Sur la consécration de la notion d’espèce humaine. Quand la bioéthique bouleverse le droit

jeudi 4 mai 2006, par Philippe Descamps

Thèmes : Bioéthique

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Référence : Article publié dans Raison publique, n° 4, mai 2006, pp. 61-79.

Après plus de deux ans de navette et de travaux parlementaires, cinq ans de retard sur la date initialement prévue et deux saisines du Conseil Constitutionnel, la loi relative à la bioéthique a finalement été promulguée le 6 août 2004. L’élaboration et la promulgation de ce texte législatif ont certes suscité de nombreux débats, principalement en ce qui concerne l’avenir en France des thérapies cellulaires. Toutefois, un de ses aspects les plus surprenants a été étrangement passé sous silence. Il s’agit de l’invention du « crime contre l’espèce humaine ». Loin d’être une innovation juridique anecdotique, l’institution de cette nouvelle catégorie de crimes pourrait bien au contraire constituer le symptôme le plus aigu d’une mutation radicale du droit, transformation suscitée par la prise en compte des enjeux éthiques et sociaux des progrès biotechnologiques récents et qui se traduit par une multiplication, depuis les premières lois relatives à la bioéthique de 1994, des références à la notion d’espèce humaine. Cet article tente de décrypter cette incrimination pour en montrer les conséquences, les enjeux et les présupposés.

La nouvelle loi relative à la bioéthique a bouleversé en profondeur le Code Pénal en inventant non seulement de nouveaux crimes et délits mais plus encore une nouvelle catégorie de crimes. De surcroît, la place et l’importance accordées à cette nouvelle catégorie en font une innovation sans précédent qui pourrait bien, au-delà même de l’économie interne du Code pénal, modifier de manière substantielle des notions (juridiques et extra-juridiques) aussi fondamentales que celles de personne, de sujet de droit, et d’humanité. Signe immédiatement apparent du séisme que l’introduction de cette incrimination entraîne, elle induit, dans le chapitrage même du Code pénal, une modification de la place attribuée aux « crimes contre l’humanité ». La remarque n’est pas seulement formelle. La hiérarchie inhérente à ce code est telle que la place accordée à un chapitre ou une reformulation du titrage n’est jamais anodine. Or l’article 28 de ladite loi relative à la bioéthique insère la nouvelle incrimination dans le titre Ier du Livre II du Code Pénal jusqu’ici intitulé « Des crimes contre l’humanité » et désormais reformulé comme suit : « Des crimes contre l’humanité et contre l’espèce humaine ». Les crimes contre l’espèce humaine désignent d’une part les « crimes d’eugénisme » (art. 214-1), et, d’autre part, les « crimes de clonage reproductif » (art. 214-2) réunis sous un même chapitre et recevant un traitement égal. Cette nouvelle incrimination punit le fait de recourir au clonage reproductif humain d’une peine de trente années de réclusion criminelle et d’une amende de sept millions et demi d’euros. Force est d’avouer qu’une telle sanction n’est pas exactement qualifiable de symbolique.

Avant tout, précisons qu’il ne s’agit nullement ici de discuter la légitimité d’une éventuelle légalisation, même encadrée et partielle, du clonage reproductif humain. Il n’est pas non plus question d’entamer une quelconque justification de son interdiction comme de sa criminalisation. D’une certaine manière, à l’égard de la question même du clonage, et sans préjuger du caractère moral ou non d’une telle question, le présent texte est neutre. Il ne s’attache, puisque l’incrimination est désormais inscrite dans le droit, qu’à tenter de comprendre le sens, les enjeux, les difficultés de la notion de « crime contre l’espèce humaine » ainsi qu’à essayer de mettre en lumière le contexte intellectuel, épistémique et social dans lequel l’invention d’une telle incrimination a été rendue possible. Toutefois, et afin de dissiper tout malentendu, l’expérience nous contraint à préciser qu’aucun des arguments présentés ici, sauf à assumer une certaine malhonnêteté intellectuelle, ne saurait être utilisé pour soutenir une quelconque apologie du clonage reproductif, ni une certaine indifférence à l’égard des questions, morales, psychologiques, anthropologiques et politiques que l’acquisition et la maîtrise d’une telle technique de procréation suscite. En un mot, il faut y insister, la critique d’un article de loi particulier ne préjuge en rien du jugement que l’on porte à l’égard des faits qu’il sanctionne.

L’arsenal répressif qui accompagne l’institution du crime contre l’espèce humaine est à la mesure des crimes qu’il côtoie dans le Code pénal. L’air de famille que l’on peut repérer entre cette incrimination et le crime contre l’humanité n’a en effet rien de fortuit. L’histoire de son invention, sa généalogie si l’on veut, le prouve assez. La notion de crime contre l’espèce humaine n’est pas née ex nihilo, elle a connu des prémisses et des esquisses. Tenter d’en cerner les contours, les enjeux et les implications exige de jeter un regard en amont dans le droit. Dès l’annonce par la secte raélienne de la naissance d’un enfant cloné en décembre 2002 de nombreuses voix se sont élevées en France et dans le monde pour condamner ce qui leur apparaissait intuitivement comme relevant du crime contre l’humanité. Directeur de recherche à l’INSERM et biologiste de la procréation, Jacques Testart assume lui aussi l’expression de « crime contre l’humanité » pour qualifier le clonage reproductif. Quelques jours plus tard, Israël Nisand, professeur de gynécologie obstétrique au CHU de Strasbourg signait un article dans Le Monde (daté du 1er janvier 2003) dont le titre était sans ambiguïté : « Le clonage reproductif, crime contre l’humanité ». Enfin, et pour s’en tenir à quelques exemples divers de ce qui a en fait été une revendication massive, à la mi-janvier, Jean-Claude Guillebaud, éditeur et chroniqueur au Nouvel Observateur, taxait le clonage reproductif humain, dans un article de l’hebdomadaire La Vie, de « crime contre l’humanité de l’homme ». De multiples exemples pourraient encore être fournis sans que la liste ne puisse jamais être parfaitement exhaustive. Au-delà des questions concernant en propre cette incrimination qui trouve son origine dans le droit international, qu’entend-on exactement en ce cas par crime contre l’humanité ? Ne faut-il pas voir dans ces appels avant tout l’expression d’une indignation forte, d’une terreur ou d’un emportement passionné ? Comme le dit André Frossard, « l’expression est superbe. Il s’agit de savoir si elle a un sens. On lui donne parfois une telle extension qu’elle finit par recouvrir tout le mal qui se fait dans le monde, et qu’elle ne signifie plus rien de précis ». L’invocation du crime contre l’humanité n’est donc pas toujours à entendre en un sens strictement juridique. L’acception juridique de l’expression semble même être jugée très secondaire aux yeux de certains en comparaison de sa force « symbolique ». En revanche, d’autres intervenants dans le débat ne sauraient être, sans malhonnêteté, accusés de légèreté à l’égard du droit. Ainsi, lorsque Mireille Delmas-Marty, juriste, membre de l’Institut universitaire de France à la chaire de Politique criminelle et droits de l’homme, suggère que le clonage reproductif humain devrait être considéré comme un « crime contre l’humanité » , force est de la prendre au sérieux et de cerner les enjeux d’une telle proposition. Au terme de son analyse, M. Delmas-Marty estime en effet que le clonage constitue de fait, individuellement, un « traitement inhumain » et, collectivement, une atteinte délibérée à l’humanité en ce qu’il induit une forme d’empêchement de l’appartenance à l’humanité. En toute rigueur, il s’ensuit qu’incriminer le clonage reproductif humain pour crime contre l’humanité revient ipso facto à considérer par avance tout individu né grâce à la technique du clonage comme non-humain. Car c’est bien le mode de procréation, envisagé comme déterminant les caractéristiques proprement humaines de l’individu à naître, que l’on incrimine. Aussi laisse-t-on entendre par le fait qu’il s’agit d’un traitement inhumain parce que l’individu à naître ne pourra effectivement bénéficier de tous les attributs supposés de l’humanité. Ce dernier point est - on en conviendra - on ne peut plus préoccupant.

Cependant, ce n’est pas l’incrimination pour crime contre l’humanité qui, en définitive, a été retenue par le législateur pour qualifier le clonage reproductif. A la modification de l’article 212-1 du Code pénal qu’aurait entraînée l’ajout du clonage sur la liste et dans la définition des crimes contre l’humanité, il a substitué l’invention d’une nouvelle incrimination. Mais il l’a fait, d’une certaine manière, à regret puisque l’abandon de la qualification de crime contre l’humanité ne résulte nullement d’une prise de conscience des difficultés soulignées plus haut. Les raisons en sont tout autres : « (…) le crime contre l’humanité fait l’objet d’une définition internationale, depuis le procès de Nuremberg et il n’appartient pas à la France d’en modifier unilatéralement le périmètre. Seule une convention internationale pourrait (…) considérer la sélection génétique collective et le clonage reproductif comme d’autres sortes de crimes contre l’humanité ». Le législateur ne pouvant outrepasser ses prérogatives, il a donc fallu inventer autre chose, une incrimination autre que celle née à Nuremberg, qui soit plus adaptée au clonage reproductif et à l’eugénisme, mais qui conserve la force symbolique du crime contre l’humanité. L’amendement du gouvernement présenté par Jean-François Mattei a répondu, en janvier 2003 lors de la première lecture du projet de loi au Sénat, à cette attente en proposant le « crime contre l’espèce humaine ». Et c’est pourquoi il était important de rappeler que la notion de crime contre l’espèce humaine trouvait son origine dans celle de crime contre l’humanité. On comprend alors non seulement comment elle hérite de sa solennité et y puise sa force, mais aussi comment les critiques qui peuvent être adressées à la qualification du clonage reproductif comme crime contre l’humanité rejaillissent sur le crime contre l’espèce humaine, préalablement à celles qui s’adressent en propre à cette dernière incrimination. Les liens généalogiques entre les deux catégories de crimes du Titre I, Livre II, du Code pénal étant établis, il faut encore se demander quelle est la spécificité du crime contre l’espèce humaine. Tout se passe comme si le législateur avait souhaité particulariser la notion de crime contre l’humanité et plus précisément encore, la naturaliser. La notion d’espèce humaine est venue remplir cette fonction. Ce n’est toutefois pas avec cette loi qu’elle a fait son apparition dans le droit. Depuis 1994 et les premières lois de bioéthique en effet, l’espèce humaine est protégée par le droit. Le premier alinéa de l’article 16-4 du Code civil précise en effet depuis cette date que « Nul ne peut porter atteinte à l’intégrité de l’espèce humaine » et le Code pénal contient en son cinquième livre, une section intitulée « De la protection de l’espèce humaine ». On remarquera cependant que c’est déjà à l’occasion et à la faveur de travaux législatifs relatifs à la bioéthique que l’espèce humaine s’est immiscée dans le droit. En outre la mention de l’espèce humaine dès le livre II du Code pénal et qui plus est dans l’intitulé même d’une catégorie de crimes témoigne de l’importance accrue que le législateur accorde à cette notion.

Mais que faut-il entendre par « espèce humaine » ? Certes, la même question à propos de l’humanité dans « crime contre l’humanité » ouvre un abîme d’interrogations dont il n’est pas dit qu’il puisse être ni qu’il doive être refermé. Néanmoins les éléments qui justifient un certain flottement (voire un vide) dans la définition de l’humanité du crime contre l’humanité disparaissent quand il s’agit d’interroger « l’espèce humaine » du crime contre l’espèce humaine. Premièrement, le crime contre l’humanité fait l’objet d’une définition internationale à laquelle se réfère sa mention dans le Code pénal français, ce caractère supranational lui confère un statut au moins hybride entre le strict juridique et le moral. On peut comprendre dans ces conditions que son interprétation puisse être pour partie au moins ouverte. Tel n’est pas le cas du crime contre l’espèce humaine qui est bien français et même exclusivement français. Deuxièmement, les faits susceptibles d’entraîner une incrimination de crime contre l’humanité constituent, en eux-mêmes et indépendamment de la qualification de crime contre l’humanité, des infractions graves ; tel n’est pas le cas des faits qualifiables de crime contre l’espèce humaine, lequel est en outre destiné à qualifier des agissements dont la possibilité même n’est pas avérée. Troisièmement enfin, puisque le crime contre l’espèce humaine a été pensé comme une particularisation et une précision du crime contre l’humanité appliqué à des agissements précis, la question de savoir quel sens (au moins juridique) il faut accorder à l’expression « espèce humaine » est non seulement légitime mais en outre nécessaire à la justification de l’invention de cette incrimination. Contre toute attente, nulle précision à propos du sens à accorder à l’expression « espèce humaine » n’a été exigée au cours des deux années de débats parlementaires. La seule indication disponible nous est fournie par le rapporteur de la Commission des lois constitutionnelles : « Au total, la qualification de crime contre l’espèce humaine paraît donc particulièrement adaptée à la nature des agissements incriminés, qui s’attaquent à tout ce qui fait l’humain, le caractère sexué de sa reproduction comme le hasard de l’hérédité. ». Faut-il dès lors voir dans cet ensemble désigné par « tout ce qui fait l’humain » une définition stricte et exhaustive de l’espèce humaine ? Si tel est le cas, il faut alors admettre que la loi de bioéthique impose par le fait une extension des fins et des fonctions du droit en général. Loin de se contenter de rendre possible la coexistence des libertés , le droit qui ressort de la bioéthique a pour tâche de veiller au caractère sexué de la reproduction humaine, ainsi qu’au hasard de la rencontre des gamètes (mâle et femelle). Ainsi, le droit non seulement protégerait un certain mode de procréation en sanctionnant (sévèrement) tout autre forme de reproduction, mais en outre il considérerait par avance que tout évitement du caractère sexué de la reproduction constituerait de fait une sortie hors de l’humanité. Et tout cela pour sauver l’espèce. En quoi au juste l’espèce humaine serait-elle menacée par le recours, même généralisé, à un mode asexué de reproduction ? Tout se passe comme si le législateur avait fait de la reproduction sexuée le criterium de l’humanité, ou bien une de ses conditions de possibilité. Sur ce point, comme sur tant d’autres, le législateur a suivi les indications du Comité Consultatif National d’Ethique pour les sciences de la vie et de la santé (CCNE), lequel dans un avis de 1997 indiquait que : « comme l’espèce humaine s’est constituée par la reproduction sexuée, il serait porté atteinte à son intégrité en transformant aussi fondamentalement le mode de transmission du génome », pour conclure que « Le désir d’enfant à tout prix ne saurait en aucune façon justifier une telle pratique, dépassant les limites de ce qu’on peut nommer acharnement procréatique jusqu’à sortir de la reproduction sexuée elle-même et, par là, de l’humaine nature ». De même, le législateur semble avoir systématiquement postulé que le hasard présidant à la rencontre des gamètes constituait une condition nécessaire d’accès à la dignité, à l’autonomie et à la liberté : « Concevoir quelqu’un en l’enfermant dans un destin génétiquement programmé, choisi et délibéré, c’est le priver de sa liberté et, le privant de sa liberté, c’est porter atteinte à sa dignité ! ». Sans même revenir sur les assimilations pour le moins hâtives d’une part du mode sexué de la reproduction à une condition nécessaire de l’appartenance à l’humanité (ou à « l’humaine nature »), d’autre part de la « loterie génétique » au fondement biologique de la liberté, et en précisant toutefois que la seule critique de ces confusions suffirait à invalider de fond en comble l’argumentaire du législateur, il reste que celui-ci a, dans toute cette affaire, laissé entendre qu’une idée parfaitement claire et intelligible de l’espèce humaine était à sa disposition et que, à partir de ce concept, une certaine idée de la « nature humaine » devait être défendue et protégée par le droit. Mais, comme l’on peut aisément s’en douter, si c’est en invoquant l’espèce que l’on criminalise le clonage, il n’en reste pas moins que la victime du crime contre l’espèce humaine qui a été explicitement désignée n’est autre que l’enfant cloné lui-même. Il convient en ce cas de comprendre quel est le préjudice subi par l’individu qui aura vu le jour grâce à cette technique. Pour saisir la nature de ce préjudice, il faut encore préciser que l’interdiction et la criminalisation n’ont pas été établis en raison des très probables préjudices physiques encouru par des enfants nés d’une technique encore jeune et aux effets incertains. Car il était possible après tout d’interdire et de criminaliser le clonage reproductif en arguant de l’ampleur des risques encourus par le recours à cette technique. Le législateur s’est au contraire délibérément placé dans la situation, encore lointaine et hypothétique, où la technique du clonage par transfert nucléaire dans un ovocyte énucléé aura apporté la preuve de son efficacité et de son innocuité. Le préjudice envisagé n’a donc rien à voir avec un quelconque handicap physique ou la perspective d’une mort prématurée. L’enfant cloné a été imaginé physiquement sain et n’étant pas porteur d’un risque accru de mortalité. Ce dont l’enfant cloné est victime selon le législateur, c’est du fait même d’avoir été conçu par clonage et non des effets non-souhaités de la technique de transfert nucléaire. L’interprétation faisant consister le préjudice dans le seul fait d’avoir été ainsi conçu nous est d’ailleurs fournie par le législateur lui-même. Nous en voulons pour preuve que lorsque l’on fait part des difficultés qu’entraîne l’institution du crime contre l’espèce humaine relativement au statut de l’enfant cloné, on nous répond (ce fut en particulier la réponse faite par Mme Valérie Pécresse, rapporteur de la Commission des lois constitutionnelles) qu’il n’y a pas lieu de s’inquiéter : « Un enfant cloné serait évidemment une personne à part entière. Il pourrait d’ailleurs se porter partie civile contre ses parents, contre les médecins qui l’ont conçu pour demander réparation de son préjudice moral ». Est-ce à dire que le crime contre l’espèce humaine institue corrélativement un droit de ne pas naître ? Le second alinéa de l’article 215-4 du code pénal prévoit en outre une règle de computation des délais de prescription spécifique en cas de crime de clonage reproductif. Si un enfant naît effectivement de ce clonage, l’action publique ne peut s’exercer qu’à partir de la majorité de celui-ci. Il aura donc tout le loisir d’être élevé par des criminels en attente d’exécution de leur peine. Aussi lorsque le législateur dit craindre que l’enfant issu de cette technique ne souffre psychologiquement de sa situation d’enfant cloné, on peut se demander si ce n’est pas la loi elle-même qui prépare, organise et produit cette souffrance.

Le fait de ne pas avoir interdit et criminalisé le clonage reproductif en raison de sa dangerosité entraîne parallèlement un grand nombre de problèmes relatifs au statut de l’enfant cloné. Il semble que la Commission des affaires sociales ait pris plus ou moins conscience, mais un peu tard, de ces problèmes. Son rapporteur, Francis Giraud pose ainsi la question : « Dans l’hypothèse (…) où naîtrait, un jour, un enfant issu d’un clonage, la communauté nationale devra s’interroger sur le statut à accorder à un être qui appartiendrait à part entière, personne ne pourrait le contester, à notre humanité ». On remarquera qu’il n’est pas anodin que ce rapport soit obligé de rappeler que l’enfant cloné appartiendra à l’humanité : il faut en conclure, et les débats dans les deux chambres le confirment, que la chose ne constitue pas une évidence pour tous. Quoi qu’il en soit, cette remarque n’a pas empêché la même commission de recommander aux sénateurs l’adoption sans modification de l’article de la loi instituant le crime contre l’espèce humaine. Et la question du statut que la loi accorde à l’enfant cloné est restée sans réponse. Pour saisir l’enjeu présent, il faut au préalable apporter quelques précisions techniques. Lorsque l’on parle de clonage humain, il convient en effet de distinguer clairement le clonage à visée reproductive des autres fins auxquelles il pourrait être destiné. Cette distinction toutefois n’est pas technique. Qu’il s’agisse du transfert du matériel génétique d’une cellule somatique dans un ovocyte énucléé ou de la scission d’embryon, la technique de clonage reste strictement identique quelle qu’en soit la finalité. Or le clonage dit « thérapeutique » est considéré par la nouvelle loi comme un délit, et non comme un crime contre l’espèce humaine. L’article 511-18-1 du Code pénal précise que « Le fait de procéder à la constitution par clonage d’embryons humains à des fins thérapeutiques est puni de sept ans d’emprisonnement et de 100 000 euros d’amende. », la conception d’embryons in vitro ou par clonage à des fins industrielles, commerciales ou de recherche étant sanctionnée dans les mêmes termes. Ce n’est donc pas l’utilisation d’une certaine technique qui constitue le crime contre l’espèce humaine mais bien plutôt le fait d’utiliser une certaine technique dans le but de faire naître un enfant. Dès lors, l’embryon réimplanté dans un utérus, ou (si le crime n’est pas immédiatement constaté) l’enfant qui naîtrait grâce au recours à la technique du clonage pourraient constituer des pièces à conviction propres à confondre l’auteur d’un crime de clonage reproductif. Si, en outre, on lit bien attentivement l’article 214-2 qui punit « le fait de procéder à une intervention ayant pour but de faire naître un enfant génétiquement identique à une autre personne vivante ou décédée », il s’ensuit que l’enfant cloné (et cette fois l’enfant une fois né) remplit, pour la qualification de crime contre l’espèce humaine, une autre fonction. Le premier alinéa de l’article 121-3 du code pénal précise qu’« il n’y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ». La faute intentionnelle requiert donc toujours au moins un dol général, qui est la volonté de réaliser un acte que l’on sait interdit et parfois un dol spécial, qui désigne la recherche d’un résultat déterminé. Dans le cas du recours au clonage à visée reproductive, il y aurait bien un dol spécial, puisqu’il s’agit d’un acte visant à obtenir la naissance d’un enfant. Le dol en l’occurrence serait même aggravé en raison de la nécessaire préméditation qui accompagnerait cette intervention (le fait de chercher à avoir un enfant ne pouvant être en ce cas considéré comme une résolution spontanée). Cependant, tous les défenseurs de la nouvelle incrimination ont déclaré légiférer au nom de la victime que serait l’enfant cloné. Et les raisons invoquées pour en faire la victime du crime finissent d’achever d’une certaine manière l’enfant cloné. Il est victime, a-t-on pu entendre au cours des débats parlementaires, car n’ayant pas bénéficier de la fusion aléatoire de deux génomes distincts, il est prédéterminé, il n’a pas accès à l’autonomie et partant son accès à la dignité est limitée. Autrement dit tout ce qui fait la personne en droit semble manquer à l’enfant cloné, et c’est ce qui a motivé l’invention du crime contre l’espèce humaine. Et comme le crime est contre l’espèce humaine, le législateur a dans le fond considéré l’enfant cloné comme non-humain ou au mieux comme sous-humain. On admettra aisément que cette conséquence n’est pas triviale, elle nous suggère d’ailleurs une interrogation (relevant certes de la fiction juridique) qui sans doute, et à juste titre, apparaîtra scandaleuse : si l’enfant cloné est par avance considéré comme une non-personne, le tuer pourra-t-il constituer un meurtre ? Si, avec l’interdiction formelle du clonage, il s’est agi, comme cela a parfois été évoqué au cours des débats parlementaires, d’éviter l’émergence d’un « racisme anti-clone », force est de constater que l’institution du crime contre l’espèce humaine est parfaitement contre-productive. Les difficultés à penser le statut juridique de l’enfant cloné ainsi que la répugnance profonde qu’exprime le crime contre l’espèce humaine à l’égard de la technique du clonage et des produits de son application, risquent fort de rendre l’existence des enfants issus de cette technique parfaitement invivable. En faisant des enfants clonés les produits d’une technique jugée avilissante, indigne et finalement déshumanisante, la loi s’apprête à marquer du sceau de l’infamie des existences qui ne sont pourtant encore qu’hypothétiques. Cet aspect pour le moins problématique de la loi se double, d’une part, d’une possible inefficacité à l’égard de la répression du clonage et, d’autre part, de quelques effets pour le moins inattendus et assurément inaperçus par le législateur. Il faut en effet noter qu’au cours des débats parlementaires depuis 2002, la question de savoir ce qu’est un clone n’a jamais été réellement posée. Il en résulte que la représentation du clone qui a été retenue est celle de la « copie conforme ». Le législateur semble avoir méthodiquement omis que dans le cadre de la technique du transfert nucléaire, les différences génétiques entre le clone et l’individu qui a fourni son matériel génétique nucléaire pour l’engendrer sont plus grandes que celles qui existent entre deux jumeaux homozygotes (en raison de l’influence du matériel génétique cytoplasmique apporté par l’ovocyte). Aussi l’interdiction même du clonage reproductif telle que l’article 16-4 du Code civil l’explicite : « est interdite toute intervention ayant pour but de faire naître un enfant génétiquement identique à une autre personne vivante ou décédée » pourrait-elle bien s’avérer inefficace. En revanche, elle induit une autre interrogation, particulièrement dérangeante : est-il encore permis de sortir de l’utérus d’une femme accouchant (ce qui peut être considéré comme une « intervention ») le frère homozygote d’un enfant (donc son vrai jumeau, génétiquement identique au précédent) né quelques minutes auparavant ?

Un grand nombre d’autres problèmes strictement juridiques pourraient encore être soulevés à propos du crime contre l’espèce humaine mais il n’est pas besoin d’en ajouter davantage. On l’aura compris, de quelque manière que l’on aborde cette incrimination, elle mène soit à des apories soit à des incohérences juridiques. Les raisons d’un tel état de chose sont de natures diverses. En premier lieu, il y a incontestablement un problème d’information et de documentation de la part du rédacteur de la loi. Les représentations du clone comme « copie conforme » comme double dévalué, etc… qui sont à l’origine de l’invention du crime contre l’espèce humaine montrent assez que pour légiférer à propos de réalités à venir on a puisé dans le fonds d’images diffusées par la littérature de science-fiction. Corrélativement, on peut légitimement se demander si le CCNE lui-même a rempli dans cette affaire son rôle d’expertise et de conseil auprès du législateur. Au-delà de cet aspect pour le moins inquiétant du travail législatif, il semble que la question du clonage en elle-même soit propre à susciter une certaine panique morale. Nombreux sont en effet les auteurs qui s’attachent à rassembler le plus grand nombre possible d’arguments s’opposant à la légalisation, même très limitée et encadrée, du clonage reproductif humain bien avant de s’interroger sur la légitimité des limitations juridiques de la liberté procréative. Ces arguments consistent souvent à souligner le préjudice nécessairement subi par l’individu né grâce à la technique du clonage. Mark Hunyadi s’est ainsi attaché à décrire le « fardeau ontologique vécu à la première personne » du clone. Postulant que le problème du clone est de « se savoir avoir été voulu être copié à l’identique par un tiers » alors que « c’est parce que nous autres, non clonés, nous nous savons le fruit de l’aléatoire de ce qu’on appelle la loterie génétique – ce qui est l’un des traits saillants de notre ontologie génétique – que nous sommes au moins de ce point de vue-là, en capacité d’exercer une autonomie, personne ne venant ici s’immiscer entre soi et soi », il en déduit que le clone ne saurait se sentir comme « véritable altérité », et partant accéder au « véritable exercice de l’autonomie ». Outre les réserves que l’on peut émettre à l’endroit de ces spéculations psychologiques sur les perturbations de l’enfant cloné se sachant avoir été voulu à l’identique, il faut avant tout souligner, d’une part, que M. Hunyadi refuse ici d’envisager que l’enfant cloné puisse considérer sa propre constitution génétique autrement que comme l’expression du désir d’un tiers de se reproduire à l’identique ; d’autre part, qu’il semble omettre que la volonté qui préside à la naissance de l’enfant n’augure en rien du traitement effectif qu’il recevra une fois né, et qu’en conséquence rien ne nous assure qu’un tel enfant aura nécessairement à souffrir de « la charge résultant du fait de devoir sa constitution génétique même au désir déterminé de ses parents ». Dès lors que l’on envisage ces possibilités, le propos de M. Hunyadi, qui finalement repose tout entier sur l’idée que l’enfant cloné ne pourrait qu’être entravé dans l’« exercice authentique de l’autonomie », perd beaucoup de sa force. Cette manière de poser le problème du clonage a pour effet de considérer l’existence de l’enfant cloné comme nécessairement dévaluée, amoindrie et moins digne ; en un mot, pas tout à fait humaine. Or cette façon d’envisager les choses, très répandue, se retrouve dans la loi de bioéthique. En effet, le législateur a estimé que l’intention préconceptionnelle des parents ayant recours à la technique du clonage ne pouvait que consister à vouloir un enfant-double, une « copie conforme ». Mais surtout, ayant postulé cette unique intention possible, tout se passe comme si le législateur avait estimé que, une fois l’enfant conçu, rien ne pourrait plus (ni la conscience des parents, ni le droit) le protéger. En particulier, il a considéré que rien ne pourrait empêcher que l’enfant cloné devienne une simple réserve disponible ou une banque d’organes. Or c’est là oublier une chose toute simple : on ne peut, jusqu’à présent du moins, obtenir aussi facilement les organes (surtout vitaux) de qui que ce soit, sans son consentement à tout le moins. Et précisément, par un renversement étrange qui jette encore un peu plus le trouble sur l’incrimination de crime contre l’espèce humaine, cette dernière pourrait bien étayer une justification juridique de l’utilisation du clone comme banque d’organes : n’étant pas considéré comme tout à fait humain, quel crime y aurait-il à lui en prélever au risque de sa vie ou même avec la certitude d’entraîner sa mort ? Incidemment, force est de constater ici une profonde confusion entre droit et morale. Si l’intention préconceptionnelle consistant à vouloir un enfant pour en faire une banque d’organes est moralement répréhensible, seul le passage à l’acte peut être sanctionné juridiquement. Or, la loi de bioéthique entend bien criminaliser l’intention et ne se donne en retour pas les moyens de sanctionner les actes. Toutes ces contradictions et ces aberrations trouvent sans doute leur origine dans l’innovation majeure des lois de bioéthique : celles de 1994 puis leur révision de 2004 ont privilégié la protection de l’espèce parfois, comme dans le cas de la criminalisation du clonage, au détriment de l’individu. Ainsi l’ajout en 1994 de l’interdiction « de porter atteinte à l’intégrité de l’espèce humaine » au sein du Code civil (article 16-4) est-il symptomatique de l’orientation que la bioéthique inflige au droit. Bible de la protection de la personne, de sa liberté comme de son intégrité physique, le Code civil ne comportait jusqu’à cette date aucune interdiction. La première à y prendre place concerne « l’intégrité de l’espèce humaine », ce qui indique clairement quelles mutations du sujet de droit et de la personne l’émergence des préoccupations bioéthiques a induites. A ce souci de l’espèce est même adjoint en 1994 une reformulation du sens de la loi civile : « La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie ». En 2004, la nouvelle loi de bioéthique a confirmé les conflits à l’intérieur même de cet article 16 que l’on pouvait pressentir. Le crime contre l’espèce humaine vient en effet rappeler la nouvelle priorité que se donne le droit français. Conséquence la plus marquante de ce renversement de primauté, le fait de donner la vie (donner naissance à un enfant par recours au clonage) est désormais plus sévèrement sanctionné que le fait de donner la mort. Cet inversement des valeurs auxquelles le droit (et aussi sans doute notre culture) nous avaient habitués résulte directement de l’élévation au rang de valeur suprême de l’espèce. L’individu n’est plus en effet pensé au sein même du droit que comme l’élément d’un ensemble biologique dont les caractéristiques (supposées), telle, parmi d’autres, la reproduction sexuée, doivent être tout prix préservées. Et c’est dans ces caractéristiques que les aménagements du droit induits par la bioéthique vont puiser leurs normes de référence. Par cette biologisation du droit, on ne légifère plus désormais au nom de la liberté ou de la protection des individus mais au nom de l’espèce humaine, voire de la « nature humaine ». Car c’est bien, dans la rédaction des lois de bioéthique, la Nature qui s’est imposée comme norme transcendante au droit. Il reste à se demander si cet essentialisme naturaliste (qui s’appuie en outre le plus souvent sur une connaissance partielle et faussée de la biologie) est bien compatible avec les principes juridiques d’une démocratie libérale et avec la primauté de la personne que ceux-ci entendent défendre. Il est permis d’en douter et, corrélativement, de craindre une sclérose génétiste du droit. Au fil des lois de bioéthique en effet, le droit français pourrait bien, s’il suit cette orientation biologisante et naturalisante, se réduire finalement à de simples règles pour le parc humain.

par Philippe Descamps

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