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La législation sur l’euthanasie en Europe, limite de l’individu autonome ?

mardi 20 novembre 2012, par Claude Proeschel

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L’autonomisation du domaine de la médecine a représenté un moment important [1] dans les processus de modernisation des États en Europe, et notamment dans les processus d’émancipation vis-à-vis des Églises et de la religion. Cette importance est notable autant d’un point de vue législatif (avec, par exemple, la mise en place de la notion d’exercice illégal de la médecine), que symbolique : la médecine est liée à la science, valeur éminente de la modernité. Le processus de « laïcisation » de la médecine et le degré d’institutionnalisation auquel il a abouti ont cependant dépendu de trois variables sociopolitiques. La première regroupe les différents aspects, dans les pays considérés, du rapport du religieux au politique, de la manière dont celui-ci a conçu et établi son processus de dissociation-séparation du religieux, de son évolution, dans sa pratique comme dans son idéologie et son discours. La seconde variable a trait aux relations État-société civile : de quelle manière l’État, dans le pays considéré, « institutionnalise [2] » ou non la société en y définissant ou non le sens du bien commun et donc encourage et met en pratique une vision « dirigiste » de la santé. Cet aspect est, soulignons-le, étroitement dépendant des valeurs dominantes revendiquées au moment du processus de modernisation, car celles-ci sous-tendent le mode de régulation dominant dans la société (ainsi de l’Espagne contemporaine qui fonde une partie non négligeable de sa législation sociale sur la revendication d’un meilleur respect de la valeur égalité). La troisième variable, enfin, est le type de rapport que la société concernée et ses individus ont entretenu et entretiennent avec la médecine. Il faut ici, en effet, au-delà de la question de la loi, prendre en compte la relation au médecin et à l’institution médicale véhiculée dans la tradition culturelle. Ainsi, en France, les médecins ont été et sont encore très orientés par une attitude largement thérapeutique, fondée sur les moyens scientifiques mis à leur disposition, sur une faible autonomie de décision accordée au malade, et ceci peut en partie expliquer le fait que les patients vont exiger l’utilisation de ces moyens, y compris dans leur demande d’euthanasie, démarche qui sera différente dans un contexte plus traditionnellement fondé sur l’idée d’écoute individuelle et de possibilité d’euthanasie [3].

Cette question multidimensionnelle doit aujourd’hui être réinterrogée au prisme de deux évolutions contemporaines. Il s’agit, d’une part, de l’évolution de la régulation de nos sociétés, liée à ce que nous nommerons indifféremment, sans entrer dans aucun débat théorique, post-modernité, modernité tardive ou ultra-modernité. Celle-ci conduit, quel que soit le type de pratique politique nationale, plus « républicaine » ou plus « libérale », à insister avant tout sur le rôle et le choix des individus, et non sur celui d’une forme de « volonté générale ». Puis, une autre question contribue à complexifier les débats : l’évolution des techniques médicales qui permet le maintien en vie de personnes qui n’auraient pas pu l’être auparavant. Nous sommes extrêmement loin du contexte décrit par Louis-Vincent Thomas, dans son ouvrage Anthropologie de la mort, lorsqu’il nous fait remarquer que « la mort était autrefois un arrêt du destin contre lequel il s’avérait impossible de se rebeller [4] ».

Ceci ouvre alors la question de la possibilité d’un « droit à mourir », et des arguments qui font qu’une société peut l’autoriser ou non [5], ainsi que de l’instance de décision légitime : société ou individu.

L’euthanasie peut donc bien être considérée, dans ce rapport de la médecine à la société politique et aux normes religieuses, comme l’un des domaines où se pose aujourd’hui de manière flagrante la question de l’autonomie du Kulturmensch wébérien comme valeur sociale fondatrice. En outre, la législation afférente nous semble une clé d’analyse heuristiquement féconde de la question plus générale que nous souhaitons poser ici : celle de la manière dont les États modernes dits sécularisés et laïques, d’une part intègrent dans leur droit des présupposés religieux, et d’autre part, demeurent des États donateurs de sens.

LA PLACE DE LA LOI ET LE RAPPORT LOI-MORALE DANS LES SOCIÉTÉS MODERNES

Deux aspects sont ici à évoquer, étroitement imbriqués : d’une part, la manière plus ou moins contraignante dont la loi régule, et donc limite, les comportements et les choix individuels ainsi que l’évolution contemporaine des différentes formes de régulation ; d’autre part, la question, constitutive de la modernité, de la distinction droit-morale et son influence sur les relations droit-éthique. Nous appuierons cette réflexion générale sur une analyse des législations sur l’assistance à la fin de vie, mais aussi sur les questions bioéthiques.

Cet aspect détermine pour partie l’influence accordée aujourd’hui aux groupes et normes religieuses dans l’élaboration de la loi, même si, a priori, la notion de démocratie implique que les normes de régulation de la société sont issues de la représentation du peuple dans son ensemble, de l’État laïque au sens premier du terme [6], et ne sont pas issues de la conformation à une foi particulière, aussi majoritaire soit-elle.

Régulation par la loi et choix individuels

Le droit, instrument capital de régulation des sociétés modernes, constitue une clé d’explication du vivre-ensemble qui s’y déploie. Façonnant la vie et les représentations sociales, il établit les modalités de la relation entre l’État, sa source, et la société. Les caractéristiques de l’État et la manière dont il est né et a été pensé en constituent donc un aspect déterminant. C’est vrai pour tous les domaines du droit : droit constitutionnel, administratif, et, ce qui nous intéresse ici, pour le droit élaboré par l’État pour la société.

Par conséquent, tout comme l’on oppose généralement analytiquement deux types d’idéologies et de forme étatiques, l’on peut opposer deux types de tradition de régulation par le droit, que nous qualifierons, dans un but heuristique, de mode « républicain » et de mode « libéral ». Les tendances prises par la législation en matière éthique, bioéthique, ou d’assistance à la fin de vie, recoupent cette dichotomie : légiférer a minima pour permettre l’autonomie de choix tout en assurant le respect de certains principes fondamentaux constitutifs de la société et choisis par elle ; légiférer de manière plus précise, pour assurer certaines protections, par exemple, dans le cas de la procréation médicalement assistée, du bien-être des enfants, et donc, a fortiori, mettre en place un modèle « normal » de fonctionnement, de « famille » dans l’exemple ici retenu, par la désignation des destinataires possibles du processus médical considéré [7]. Ce mode réduit, par conséquent, la possibilité offerte à chacun de pouvoir déterminer individuellement ses choix, même dans le respect de principes fondamentaux, et par conséquent l’égalité devant la possibilité de se conformer à sa conception de la « vie bonne ».

Certes, cette catégorisation demande à être replacée dans l’évolution de la fonction et de la place du droit dans nos sociétés contemporaines, telle qu’elles ont été analysées par Jacques Chevallier [8] sous le nom de « transformations de la régulation juridique ». Ce dernier souligne en particulier la place de plus importante occupée par une conception et une pratique du droit en termes de soft law, qui renvoie alors à la conception d’un État moins régulateur et de nouveaux processus d’élaboration de la norme. Le droit est plus pragmatique, plus flexible dans son contenu. Il n’apparaît plus forcément comme le « mode d’encadrement et de régulation des rapports sociaux [9] ». Il n’énonce donc plus de contrainte mais des objectifs qu’il serait bon d’atteindre, et leur signification, floue, dépend par conséquent de l’interprétation qu’on en fait. C’est un droit-instrument que l’on pourra modifier selon les circonstances.

D’autre part, les lieux de législation se multiplient. Pour ce qui concerne les pays de l’Union européenne, il faut ici, évidemment, souligner la place du droit européen dans les différents niveaux de droit, à côté du droit étatique. Ainsi, en matière d’euthanasie, l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, dans une recommandation du 26 juin 1999 sur la protection des droits de l’Homme et de la dignité des malades incurables et mourants, se fondant sur l’article 2 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, a-t-elle condamné l’euthanasie active [10]. Cette condamnation a été réitérée le 25 janvier 2012.

Pour autant, au moins dans les domaines du social qui nous intéressent ici, la distinction entre mode républicain et mode libéral garde tout son sens. En effet, en ce qui concerne l’euthanasie, mais aussi pour la plupart des questions relevant de l’éthique et de la bioéthique, nombre de pays européens ont mis en place une véritable régulation par le droit, régulation centrale contraignante, et où prédomine en outre la compétence étatique, à l’encontre des phénomènes de disparition de cette centralité décrits par Niklas Luhmann dans ses travaux. De ce fait, la philosophie caractérisant les lois visées demeure une traduction des conceptions nationales de la place accordée à l’autonomie individuelle [11]. La contrainte exercée par la loi s’opère alors sur le cadre dans lequel l’autonomie du choix est possible, comme dans les cas de la Belgique ou des Pays-Bas [12] ou par la restriction voire l’impossibilité de ce choix, comme dans le cas français ou espagnol.

Les politiques de la mort, de ce premier point de vue, apparaitraient alors comme l’un des derniers bastions de la résistance, dans certaines traditions juridico-politiques, au principe fondateur de l’autonomie, qui suppose pourtant de confier à l’individu la liberté de ses choix touchant à la vie, et donc à la mort.

Cette réflexion demande, en outre, à être replacée dans une interrogation plus générale sur l’évolution du rapport entre droit et morale, c’est à dire sur la manière dont le droit a exercé ou exerce une fonction normative en relayant certaines conceptions morales ou éthiques.

Droit-morale-éthique

La distinction droit-morale est un produit des Lumières. Nous défendons alors l’idée, avec Dominique Terré [13], que dans notre époque, la pluralisation, au sens wébérien, des éthiques relativise leur caractère contraignant, qui n’a plus qu’une dimension morale, et que ceci les conduit à tenter de renforcer leur légitimité au travers de normes réifiées dans le droit. Le rapport éthique-droit semble alors évoluer dans deux directions opposées :

- une évolution, dans certains domaines, vers un droit libéral, une dépénalisation (avortement, drogue, euthanasie en Belgique) qui ne véhicule pas de morale, la responsabilité morale revenant entièrement à l’individu sain. Nous nous trouvons ici au cœur même de la signification de l’autonomie et de la modernité politique. Une telle conception ne correspond pas, par exemple, à celle développée par en France (avec par exemple Rousseau et le rôle de la loi comme configurateur de la société), mais ne s’éloigne pas autant qu’on pourrait le penser de l’idée fondant le Code civil et défendue par Jean-Etienne-Marie de Portalis [14] comme caractéristique de la loi moderne : les lois doivent suivre et entériner l’état des mœurs et non l’inverse.

- dans une autre direction, et de manière nouvelle, le droit semble répondre à une demande d’exigences éthiques, déterminées par la collectivité et non par chaque individu. Le droit en vient alors à pénaliser [15] strictement le trafic de drogue, les discriminations, ou encore les injures raciales… On peut dire dans ce cas, comme le souligne Dominique Terré, qu’il y a substantialisation du droit, voire, sans doute re-substantialisation. Le droit ne se contente alors plus d’entériner l’état des mœurs.

Plus généralement, nous pensons, en accord ici avec Raymond Boudon, qu’il n’est pas possible que le droit « se [contente] de suivre les mœurs [16] ». Jamais dans l’histoire, et a fortiori lors de la modernité et la modernité tardive, les mœurs n’ont entièrement été réglées sur la morale. Le droit a toujours plus ou moins fait office d’auxiliaire permettant de réguler les domaines ou questions non réglées par la morale [17]. Ainsi en est-il, par exemple, du Code civil, évoqué plus haut, dont les auteurs ont opéré une transaction permettant de lier les mœurs au droit, et donc de lier « l’autorité de la loi et la force de la tradition [18] ».

Mais, il faut le souligner, ceci ne serait pas seulement le rôle de la codification, mais également celui de la jurisprudence, c’est-à-dire de l’interprétation de la codification, des régularités dégagées dans celle-ci, et l’on peut ici exprimer l’idée que la jurisprudence et son sens ne peuvent être indépendants de l’état de la société et donc d’une certaine pression sociale. Ainsi, en France, tout acte d’euthanasie active est considéré comme un homicide, aucune loi n’étant spécifiquement consacrée à l’euthanasie. La peine encourue est donc un emprisonnement pouvant aller de trente ans jusqu’à la perpétuité, ainsi que l’interdiction d’exercer si la personne concernée est un médecin. La loi n’a pas retenu la proposition du CCNE de mise en place d’une « exception d’euthanasie » [19] : non pas une dépénalisation, mais une sorte de clémence judiciaire accordée dans certaines circonstances aux auteurs de cet acte. Ce refus s’est fondé sur la thèse qu’il s’agissait d’une

exception pénale [20] […]. Or, aujourd’hui, le juge a l’opportunité des poursuites. Dans des affaires d’euthanasie, il peut déjà s’entourer d’experts afin de comprendre si l’homicide s’est passé dans un contexte compassionnel et à la demande du malade. À la lueur de ces informations, il peut très bien décider de ne pas poursuivre. C’est pourquoi la proposition […] n’avait pas été retenue. Elle correspond déjà à notre procédure pénale [21].

Mais aucune condamnation de ce type n’a été prononcée [22], et cet état de la jurisprudence nous paraît bien ici un reflet, dans toute leur complexité, des débats traversant la société française.

Une réflexion du même type pourrait mettre en parallèle la loi et la pratique en matière d’euthanasie, mais aussi la loi et la déontologie médicale et sa prise de position, implicite ou explicite, sur l’acte thérapeutique et ses limites. Ceci nous renvoie à la place du médical dans la société et aux valeurs qui le régulent, et aux conceptions morales individuelles et donc relatives des personnels médicaux [23] et aux pratiques en découlant.

Ainsi, dans le cas français, les évolutions législatives des années 2000 [24], qui proclament leur volonté de rechercher un équilibre entre le fait d’éviter des souffrances jugées inutiles à un patient qu’on estime voué à la mort, et celui de le maintenir en vie, ont abouti à une reformulation de l’article 37 du Code de Déontologie médicale. Celui-ci dispose désormais que le médecin « doit s’abstenir de toute obstination déraisonnable dans les investigations ou la thérapeutique et peut renoncer à entreprendre ou poursuivre des traitements qui apparaissent inutiles, disproportionnés ou qui n’ont d’autre objet ou effet que le maintien artificiel de la vie [25]. »

L’on perçoit bien, par exemple, la difficulté d’évaluation du caractère déraisonnable et de l’attitude à adopter de la part du corps médical [26].

Ces évolutions du droit, de la régulation juridique, et du rapport du droit à la morale et à l’éthique se doublent de la question, de l’influence, voire de l’intervention des groupes et normes religieuses dans l’élaboration de cette norme juridique. Cette question nous renvoie à la légitimité du religieux dans l’espace public et, bien sûr, à la compatibilité des normes religieuses avec les normes démocratiques.

LA PLACE DES GROUPES ET NORMES RELIGIEUSES DANS L’ÉTABLISSEMENT DE LA NORME LÉGISLATIVE

Les institutions religieuses, interlocuteurs légitimés par les pouvoirs publics

Le politique ici, en effet, a à faire avec le religieux. Parmi l’ensemble des acteurs reconnus comme interlocuteurs légitimes par le pouvoir décisionnel, en général au sein de structures de consultation, dans une phase précédant l’élaboration de la loi, l’on rencontre fréquemment des représentants de la plupart des confessions religieuses présentes dans la sphère nationale.

Certes, cette attitude n’est pas systématique, et l’on peut citer le cas de l’Espagne, qui a entamé en 2008 cette phase de consultation avant élaboration. Un comité de travail a été créé en ce sens, réunissant experts et représentants des ministères de la Justice et de la Santé, afin de mener une étude préalable devant permettre au gouvernement de prendre une décision. Ainsi, au moins dans cette première phase, le constitution d’une structure de réflexion est fondée sur la référence au savoir médical et aux exigences du droit, et la décision de mettre en place une régulation par la loi du suicide assisté, c’est-à-dire de la possibilité pour un malade de recevoir l’aide nécessaire pour mettre fin à ses jours, qui nécessite une modification du code pénal, sera le fait du gouvernement, donc d’une structure issue de la légitimité élective.

Le cas espagnol est en ce sens particulièrement intéressant : le processus est en cours et permettra d’apprécier si, dans les étapes suivantes, une voix systématique est donnée aux représentants des diverses confessions, et en particulier à l’Église catholique, ce qui n’est pour l’instant pas le cas. À l’heure actuelle, la modification normative envisagée ne s’assortit pas, dans le processus décisionnel, d’une volonté de consultation en termes de morale auprès d’interlocuteurs posés comme intrinsèquement légitimes [27]. L’intérêt du cas espagnol est, en outre, renforcé par l’attitude adoptée par l’Église catholique nationale depuis le passage à la démocratie en 1978. En effet, malgré la situation de pluralisme idéologique, religieux, culturel, induite par la modernisation, l’épiscopat, en dépit du soutien apporté par l’Église catholique au processus de démocratisation, persiste dans la revendication d’une légitimité particulière à dire le sens du droit en matière de régulation sociale, s’appuyant sur la référence aux racines historico-religieuse du pays et à une lecture largement erronée de la configuration de la société [28]. Cette prise de position n’a pas varié depuis 1978, face à une société où la mise en place d’une législation a été rendue nécessaire dans de nombreux domaines sociaux par la démocratisation et l’autonomisation du religieux et du politique, mais aussi par l’apparition de questions inédites, caractérisant l’ensemble des démocraties.

Cependant, le processus espagnol d’élaboration d’une législation concernant l’euthanasie apparaît comme l’exception. Le « modèle » français, où un comité d’éthique incluant des représentants de différentes confessions a été constitué en amont de la mission parlementaire devant aboutir au vote de la loi de 2005 relative aux droits des malades et à la fin de vie [29], est plus répandu [30].

Plusieurs questions se posent ici : quelles confessions sont présentes ? ; en quoi sont-elles légitimes pour émettre un avis dans une structure sollicitée par le politique ? Plus généralement, il faut ici s’interroger, au moins sous certains aspects, sur la place du religieux dans l’espace public. L’expertise du religieux est sollicitée sur des questions touchant aux grands choix existentiels et fait l’objet de peu de discussions, quelle que soit la distribution des convictions des individus composant la communauté nationale.

Une autre interrogation, plus délicate, porte sur l’influence réelle des normes religieuses sur la loi élaborée.

Les normes religieuses, un fondement des registres éthique mobilisés [31] ?

La mesure en est en effet assez délicate, y compris au travers de l’étude des intervenants. Il s’agit là d’une question méthodologique fondamentale : comment faire parler les discours et prises de positions émis au sein des assemblées politiques ? Il est nécessaire ici d’identifier deux types de références sous-jacentes : d’une part, les références éthiques et l’influence des normes religieuses sur celles-ci ; d’autre part, les visions du politique et de la place de la loi comme régulateur central de la société ou non, au travers, le cas échéant, de la mise en place d’une conception générale imposée à tous de la vie bonne, la volonté générale disposant des volontés individuelles. La logique fondant ici notre réflexion s’éloigne ainsi d’une vision des chambres parlementaires en termes d’arènes politiques où les débats expriment avant tout des conflits d’intérêts, dissimulés sous une argumentation rationnelle, à l’instar, par exemple, de l’approche développée par Jon Elster. Elle se fonde sur le présupposé méthodologique que, singulièrement dans les domaines visant les choix existentiels fondamentaux, le respect des convictions individuelles, et, plus généralement, mettant en question la relation complexe droit-morale-éthique, les discours sont porteurs de conceptions normatives et de visions de la place et du rôle du droit et de la politique à même d’être saisis et analysés [32].

La question qui pourra alors être posée est la suivante : dans un domaine qui relève particulièrement du respect des convictions individuelles, l’État laïque, c’est-à-dire neutre et ne dispensant aucune Vérité, n’outrepasse-t-il pas son rôle en imposant des limites ne relevant pas seulement du respect des principes fondateurs de la société, c’est-à-dire des principes communs à tous, mais fondées sur la référence à une ou plusieurs morales particulières imposées à tous au travers de l’influence qu’elles ont eu dans l’élaboration de la norme législative [33] ?

La question se pose de surcroît de la compatibilité des normes religieuses avec l’ethos démocratique, plus précisément avec l’idée de délibération et de débat d’idées qui ne cherche pas à imposer, au travers de la loi, une Vérité.

Revenons ici à John Rawls. Nous souscrivons de manière générale à son idée selon laquelle les religions, et par conséquent les référents identitaires, connaissent une évolution au contact des sociétés démocratiques libérales. Ce ne sont pas leurs doctrines qui changent, mais plutôt « le type d’arguments qu’elles acceptent d’utiliser pour défendre leurs points de vue [34] ». Plus précisément, selon lui, il ne faut pas que les religions emploient dans le débat public des raisons religieuses, mais qu’elles fassent preuve de ce qu’il nomme leur devoir de civilité, c’est-à-dire une conception a minima de la raison comme capacité à trouver des arguments dans le dialogue avec les autres, ce qui les rend aptes à participer aux grands débats publics. Les religions doivent employer des arguments que tous peuvent reconnaître comme valides, même s’il n’y a pas d’accord sur les conclusions. Ceci traduit aussi le fait que ces religions ont « conscience d’appartenir à une communauté plus large [35]. » C’est donc aussi un apprentissage citoyen.

Cet aspect citoyen implique que les membres des groupes religieux, dans leur conscience d’appartenance citoyenne, ne cherchent pas à imposer les conséquences de leurs convictions, en particulier dans le droit, mais prennent conscience des conséquences que leurs convictions pourraient imposer à autrui.

Cependant, comme nous l’avons souligné ci-dessus, Rawls reconnaît que ce raisonnement n’a de validité que pour certaines doctrines religieuses [36], qui, en particulier, ont inclus le principe de tolérance dans le contexte même de leur doctrine.

La question de la légitimité de ces groupes à participer à la consultation, sans qu’il y ait discussion de cette légitimité, et celle de leur influence sur l’élaboration de la norme civile, redoublent bien le problème de leur compatibilité doctrinale avec la démocratie.

Nous voudrions ici, à titre d’exemple, évoquer le cas de l’Église catholique, en nous appuyant, encore une fois, sur l’exemple espagnol, et citer les propos tenus au début des années 1980 par le Premier Ministre d’alors, Felipe Gonzaléz, devant la réaction et les demandes du Vatican à l’occasion de la mise en place d’une loi sur l’interruption volontaire de grossesse :

La hiérarchie de l’Église semble s’inquiéter parfois de ce qu’elle désigne comme une « déchristianisation » du pays, et du rôle qu’elle croit nous y voir jouer. Pour moi, cependant – et je ne le dis pas pour des raisons de formation personnelle, j’ai, bien qu’élevé dans des établissements religieux, adopté depuis longtemps des positions agnostiques –, pour moi, pour des raisons politiques et culturelles, la tradition chrétienne fait partie de la personnalité historique de ce peuple. Il me semblerait stupide de vouloir changer cela par décret. Il ne faut pas, par ailleurs, confondre les processus de modernisation avec ce que l’Église appelle parfois « déchristianisation ». Une fois, le pape m’a exposé de façon très intéressante sa position par rapport à la loi sur l’avortement. Le problème, me disait-il, c’est que beaucoup de citoyens croient que ce qui n’est pas interdit par la loi n’est pas un péché. Peut-être, lui ai-je répondu, mais en appliquant une formule renversée, nous reviendrions à l’Inquisition : ce qui est péché est puni par la loi. En tant que gouvernant, je ne peux pas me poser le problème de la conscience morale de chaque individu. Il est impensable d’écrire dans le Code pénal ce qui est répréhensible du point de vue de la morale catholique. Ou tout aussi bien de la morale musulmane [37] !

Cette prise de position concernant la loi civile en Espagne ne fait que refléter, plus généralement, l’ambiguïté de la doctrine catholique au regard des fondements et exigences de l’État de droit, telle qu’elle s’est exprimée en particulier au moment de Concile Vatican II, au travers des encycliques Gaudium et Spes et Dignitatis Humanae [38].

Si, avec Gaudium et Spes, Vatican II accepte l’idée de souveraineté de l’organisation politique, ceci ne concerne que le plan juridique, ce principe devant rester limité par la loi morale, loi naturelle établie par la Création, et l’Église catholique demeure l’unique et authentique interprète de cette loi naturelle. Plus généralement, le pouvoir et le lien politique sont considérés comme des réalités naturelles, leur fondement résidant dans l’ordre naturel voulu par Dieu, et non dans la volonté des individus. Pour autant, l’élaboration des formes politiques tout comme la désignation des représentants et dirigeants politiques relèvent de l’entière compétence des citoyens. L’Église, pour sa part, ne peut être liée à un système politique et ne doit bénéficier d’aucun privilège. L’on perçoit ici la manière dont Vatican II refuse l’idée fondamentale de la modernité politique que constitue la subjectivité et l’autonomie de l’individu, dans la mesure où celui-ci ne constitue pas le principe et le centre du lien politique, même si toute volonté de pouvoir clérical est évacuée.

Dignitatis Humanae est un autre témoignage de l’ambiguïté de l’Église catholique vis-à-vis de la modernité. Elle exprime l’idée que tout être humain doit disposer de la liberté en matière religieuse, droit se fondant sur la notion de dignité de la personne, connue par la parole divine et la raison. Cependant, ce droit renvoie à l’ordre juridique, tout comme la souveraineté reconnue dans Gaudium et Spes, et doit constituer un droit civil. Les hommes se doivent en effet toujours de chercher la vérité, à savoir la vérité dans la vraie religion, qui réside dans l’Église catholique mais cette recherche ne doit plus se dérouler sous la contrainte extérieure. Nous retrouvons ici l’idée d’évolution civique, mais le rejet, encore une fois, d’un principe fondateur de la modernité, à savoir la reconnaissance d’une idée de liberté se suffisant par essence à elle-même et non rattachée, par le biais de la nature humaine, au droit naturel.

L’on perçoit ici toute la relativité de l’évolution de la doctrine catholique au regard des fondements et exigences de l’État de droit, qui aurait à être confrontée à la conception rawlsienne d’apprentissage citoyen.

CONCLUSION

Nous souhaitons, en conclusion, faire référence à un autre mode d’appel aux groupes ou aux normes religieuses en contexte démocratique, et donc à une autre situation de reconnaissance de la place des religions dans l’espace public dont le sens et la place ne soulèvent pas les mêmes questions, afin de souligner par un contre-exemple les ambiguïtés posées par la démarche de consultation des instances religieuses en matière législative.

Il s’agit d’un recours purement informatif, dont le but n’est pas la réflexion sur une norme générale s’appliquant à tous mais un meilleur respect des convictions de chaque individu.

Nous faisons ici allusion à la pratique fréquente, du moins en France, du recours aux aumôniers d’hôpitaux [39] dans des sessions de formation organisées à l’intention du personnel médical (ou parfois en réponse à des demandes de leur part) et consacrées à des questions telles que la vision des différentes confessions de la mort, de la bioéthique, des greffes [40], ou les gestes à effectuer (ou non) au moment de la mort…

Les aumôniers comme le personnel médical reconnaissent généralement l’utilité de ces formations, car il est important que le personnel, dans une société souvent indifférente ou sans connaissance des pratiques, sache quel geste peut être accompli, ou non, selon les circonstances. C’est là une nécessité, pour tous, vis-à-vis de l’évolution de la société, pas forcément hostile à la religion, mais plutôt a-religieuse.

Les différences entre ce mode d’intervention des religions dans l’espace public, sollicité par l’État à travers ses agents, et le cas sous-tendant notre étude apparaissent à deux niveaux.

D’une part, au niveau de la procédure, il ne s’agit pas d’associer les groupes religieux à une réflexion menant à la décision en matière de loi générale, et par conséquent, nous ne nous situons pas dans le cadre des interrogations soulevées en particulier par John Rawls sur l’attitude « citoyenne » des religions dans le débat public et sur la compatibilité de leur doctrine avec l’ethos démocratique.

D’autre part, au niveau de la substance, il ne s’agit pas d’un appel à des univers de sens issus d’une ou plusieurs traditions religieuses dans l’élaboration d’une norme s’appliquant à tous, mais de l’établissement d’un dialogue avec les groupes religieux afin de connaître les implications de ces univers de sens pour assurer le respect d’un droit fondamental, à savoir les libertés de culte et de conscience dans le cadre démocratique du respect de l’ordre public. La démarche ici visée participe des obligations afférentes, en démocratie, à la gestion du pluralisme des convictions.

En revanche, en présence de structures consultatives telles que le CCNE en France, ou lorsqu’une Commission parlementaire chargée de la rédaction d’un projet de loi auditionne des représentants du monde religieux, dans une phase précédant l’élaboration puis l’adoption d’un texte de loi de portée générale, comme ce fut le cas pour la loi Léonetti, l’on peut alors bien, comme nous l’avons souligné se demander si « nos sociétés, sans renoncer à leur puissance d’autolégitimation, (n’)ont (pas) souvent des difficultés à fonder leur être ensemble sur les seules ressources cognitives et éthiques de la pensée séculière », et qu’elles se réfèrent alors « à des codes de sens éprouvés par l’expérience » [41].

par Claude Proeschel

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Pour citer cet article :

Notes

[1] J. Baubérot, « La laïcisation de la médecine », dans M. Wiewiorka, Disposer de la vie, disposer de la mort, La Tour d’Aigues, L’Aube, 2006, p. 25-40.

[2] Nous nous référons ici à l’expression de P. Rosanvallon, « L’État, instituteur du social », caractérisant son analyse de la France, dans L’État en France de 1789 à nos jours, Paris, Seuil, 1990.

[3] On peut encore souligner, comme autre facteur très contextualisé, la différence de terme utilisé selon les pays : euthanasie, suicide assisté, Sterbehilfe en Allemagne, du fait du lourd poids historique d’autres termes.

[4] L.-V. Thomas, Anthropologie de la mort, Paris, Payot, 1975.

[5] R. Horn, « La prise en charge des malades en fin de vie en Allemagne et en France », consulté le 7 avril 2009, p. 1. Une législation de même type, comme en France et en Allemagne, où l’euthanasie est assimilée à un homicide, ne repose ainsi pas forcément sur les mêmes fondements moraux, et n’engendre pas la même gestion pratique. Et, de ce fait, la définition même de l’euthanasie n’est pas la même, un même terme ne recouvrant pas forcément, par conséquent, les mêmes actes.

[6] De laos, le peuple.

[7] Danièle Lochak a montré, dans plusieurs de ses travaux, l’existence d’un processus adjacent, par lequel la catégorie juridique induit, au sein de la société, une vision de ce qu’est la normalité. On se référera par exemple à D. Lochak, « La doctrine sous Vichy ou les mésaventures du positivisme », dans Les Usages sociaux du droit, Paris, CURAPP, 1989, p. 252-285, où elle émet l’hypothèse que les lois raciales de Vichy ont contribué à imprimer dans les esprits l’idée que les Juifs n’étaient pas des individus comme les autres.

[8] J. Chevallier, « Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique », Revue du Droit Public, n°3-1998, p. 660-690.

[9] Ibid., p. 667.

[10] L’article 9, alinéa c, de cette recommandation, énonce : c. (en maintenant ) l’interdiction absolue de mettre intentionnellement fin à la vie des malades incurables et des mourants : i. vu que le droit à la vie, notamment en ce qui concerne les malades incurables et les mourants, est garanti par les États membres, conformément à l’article 2 de la Convention européenne des Droits de l’Homme qui dispose que « la mort ne peut être infligée à quiconque intentionnellement » ; ii. vu que le désir de mourir exprimé par un malade incurable ou un mourant ne peut jamais constituer un fondement juridique à sa mort de la main d’un tiers ; iii. vu que le désir de mourir exprimé par un malade incurable ou un mourant ne peut en soi servir de justification légale à l’exécution d’actions destinées à entraîner la mort. » Notons que la législation autorisant, sous conditions, l’euthanasie active en Belgique et aux Pays Bas, a fait l’objet, dans les deux pays, d’une vérification par le Conseil d’État respectif, qui l’a déclarée, à chaque fois, compatible avec la Convention.

[11] Notons que parfois, l’on peut observer, dans une dynamique qui relève moins d’une philosophe générale de la place du droit que de paradigmes plus conjoncturels de politiques publiques, un renforcement du principe d’autonomie lié au respect de certaines valeurs, telles l’égalité de respect des convictions de chacun, par exemple. D’autres valeurs sont aussi mises en avant : ainsi, en Espagne, dans les projets actuels de mise en place d’une législation sur le suicide assisté, s’exprime la volonté d’égalité territoriale, problème souvent soulevé du fait des compétences larges des communautés autonomes en matière de lois et d’application de la loi.

[12] Ainsi, dans ces deux pays, s’exerce un contrôle des conditions dans lesquelles s’exerce l’interruption de la vie, tant du point de vue du recueil de la volonté du malade ou de son entourage, de son état de santé, que de la procédure de prise de décision du médecin, strictement encadrée.

[13] D. Terré, « Droit, Morale et Sociologie », L’Année Sociologique, 2004, n°2, p. 483-510.

[14] J.-E.-M. de Portalis, Discours préliminaire au premier projet de Code civil (1801), Paris, éd Confluences, 1999, p.13-29, réédition des Motifs et discours prononcés lors de la publication du Code civil, Paris, Firmin-Didot, 1841. Portalis est l’un des principaux rédacteurs du Code civil napoléonien, et, dans ce texte datant du début du XIXe siècle, développe une réflexion très riche sur la place de la loi dans une société moderne.

[15] Jacques Chevallier souligne que le développement de sanctions de type pénal correspond aussi, dans nos sociétés, à la volonté de pallier le manque de société. Il cite ainsi la loi française du 9 septembre 2002, art. 45, qui prévoit la possibilité « de prononcer une peine de six mois de prison ferme pour « outrage » visant toute personne travaillant dans un établissement scolaire. » J. Chevallier, L’État post-moderne, Paris, LGDJ, 2003, p. 109. Il nous semble que tous ces phénomènes participent d’une même volonté de recours à l’État pour dire la morale.

[16] R. Boudon, « Penser la relation entre le droit et les mœurs », dans L’Avenir du droit, Paris, Dalloz, PUF, 1999, p. 11-24, p. 17.

[17] Pour Dominique Terré, c’est d’ailleurs là, hypothèse forte que nous ne discutons pas ici, une des raisons de l’invention du droit.

[18] D. Terré, « Droit, Morale et Sociologie », art. cit., p. 483-510, p. 489.

[19] « L’acte d’euthanasie devrait continuer à être soumis à l’autorité judiciaire. Mais un examen particulier devrait lui être réservé s’il était présenté comme tel par son auteur. Une sorte d’exception d’euthanasie, qui pourrait être prévue par la loi, permettrait d’apprécier tant les circonstances exceptionnelles pouvant conduire à des arrêts de vie que els conditions de leur réalisation. Elle devrait faire l’objet d’un examen en début d’instruction ou de débats par une commission interdisciplinaire chargée d’apprécier le bien fondé des prétentions des intéressés au regard non pas de la culpabilité en fait et en droit, mais des mobiles qui les ont animés : souci d’abréger des souffrances, respect d’une demande formulée par le patient, compassion face à l’inéluctable. Le juge resterait bien entendu maître de la décision. » Avis n° 63 du CCNE , « Avis sur Fin de vie, arrêt de vie, euthanasie. » L’avis du CCNE énonce en outre un ensemble de conditions en matière de consentement et d’échec des autres moyens pouvant être mis en œuvre.

[20] Il est intéressant de rappeler que la Mission parlementaire dans son refus, avait émis comme crainte principale que sous couvert d’exception de procédure, l’exception d’euthanasie suggérée par le CCNE serait en fait une exception de fond, et renverrait, entre autres, à la question de l’irresponsabilité pénale.

[21] Propos tenus par Jean Léonetti dans une interview donnée au Figaro, 18 juillet 2012.

[22] Citons ici l’un des cas les plus connus en France, en particulier car il a relancé la débat politique et abouti à la mise en place d’une Commission parlementaire, puis au vote de la loi de du 22 avril 2005 relative aux droits des malades et à la fin de vie, dite loi Léonetti, l’affaire Humbert, du nom de Vincent Humbert, jeune homme tétraplégique qui avait demandé au Président de la République le droit à une euthanasie active. Celle-ci lui ayant été refusée, sa mère, Marie Humbert, lui administra des barbituriques, entrainant un coma, dont les médecins tentèrent de sortir Vincent, jusqu’à ce que le Docteur Chaussoy prononce l’arrêt de cette tentative et injecte au patient du chlorure de potassium, produit qui entraine la mort immédiate, cet acte étant illégal. Marie Humbert et le Docteur Chaussoy furent mis en examen, respectivement pour « administration de substances toxiques » et « empoisonnement avec préméditation ». Même si les deux accusés ont toujours reconnu et assumé leurs actes, cette mise en examen a débouché, en février 2006, sur un non-lieu.

[23] L’on peut établir un lien avec l’évolution évoquée plus haut de la progression de la régulation juridique vers une logique de soft law, régulation souple, qui pour Dominique Terré pourrait être considérées comme « un croisement inédit du droit et de la morale. » (p. 498), sorte d’attente qu’avait le droit envers l’éthique, fournisseuse de règles moins contraignantes mais aussi moins « démocratiquement fondé(es) » (p. 498), et qui donc ne vont pas sans poser des problèmes (D. Terré, « Droit, Morale et Sociologie », art. cit., p. 483-510.).

[24] Il s’agit en particulier des deux textes suivants : -Loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, JORF du 5 mars 2002 page 4118
- Loi n° 2005-370 du 22 avril 2005 relative aux droits des malades et à la fin de vie, dite loi Léonetti, JORF n°95 du 23 avril 2005 page 7089

[25] Article 37 (article R.4127-37 du code de la santé publique) modifié par le décret n° 2010-107 du 29 janvier 2010

[26] L’Ordre National des Médecins a souhaité, en ce sens, fournir un certain nombre de dispositions explicatives de cette modification. On peut y lire, par exemple, les propos suivants, qui ne font que souligner la complexité des attitudes individuelles par rapport au texte législatif : « La loi du 22 avril 2005 confirme tout en la précisant, la liberté de chacun de refuser un traitement. Mais le médecin ne doit pas se contenter d’un refus, même écrit et signé, pour dégager sa responsabilité tant morale et déontologique que civile et pénale. Il doit tout faire pour convaincre le patient d’accepter l’intervention ou les soins utiles, a fortiori lorsque leur refus ou leur interruption met la vie du patient en danger. Il dispose d’un délai raisonnable et il ne doit pas hésiter à demander l’intervention d’un confrère. Le législateur n’a pas désiré fixer la durée de ce délai, conscient que celui-ci est fonction de la situation et du degré d’urgence éventuel. Il appartient au médecin de l’apprécier en conscience. Lorsque le malade persiste dans son refus des soins proposés, la mission du médecin ne prend pas fin pour autant. Le traitement des souffrances physiques comme psychologiques doit rester sa préoccupation, après avoir manifesté avec humanité son désaccord sur cette décision. Si le lien de confiance est rompu, le praticien peut faire appel à un confrère sans jamais laisser penser qu’il abandonne son patient. » http://www.conseil-national.medecin...

[27] Le processus entamé en 2008 connaît peu de développements, en particulier du fait du recentrement de l’activité politique et législative autour des problèmes liés à la crise économique à partir de 2010. Le nouveau gouvernement, issu des élections de décembre 2011, qui ont vu la victoire du Partido Popular, n’a pas pour le moment manifesté de volonté en ce sens.

[28] Ce dernier argument n’a évidemment aucune recevabilité dans un État démocratique et laïque, quelles que soient les caractéristiques socio-religieuses de la population. L’on peut néanmoins rappeler que la société espagnole connaît, depuis les années 1960, un phénomène de sécularisation qui s’est encore accéléré à partir des années 1990. On se reportera ici à Alfonso Pérez-Agote, « Les trois vagues de la sécularisation des consciences en Espagne », Social Compass, Londres, Sage Publications 56 (2), 2009, p. 189-201. La fin du national-catholicisme, avec l’instauration de la démocratie en 1978 et l’apparition à partir des années 1970 d’un véritable mouvement d’immigration ont également entrainé une pluralisation religieuse de cette société.

[29] Loi n° 2005-370 du 22 avril 2005, relative aux droits de malades et à la fin de vie, dite loi Léonetti.

[30] Il s’agit là, comme le fait remarquer Jacques Chevallier, d’une procédure de plus en plus répandue dans l’élaboration du droit post-moderne, en particulier quand les dispositions à prendre ne vont pas de soi. S’il évoque pour sa part la volonté de s’appuyer sur une compétence professionnelle dans certains domaines (médecine, environnement, santé publique), il nous apparaît qu’il s’agit plutôt ici de la volonté de constituer une sorte d’autorité morale qui va avoir à établir un compromis, ou un choix entre différentes visions de la vie bonne. L’on peut à l’inverse souligner l’absence, dans le cas de l’euthanasie, d’une autre caractéristique selon Jacques Chevallier de l’élaboration du droit postmoderne : la mise, place, sous des formes diverses, de procédures de consultation de la population, telle celle mise place en France au premier semestre 2009 pour la révision de la loi de bioéthique du 6 août 2004. Ceci nous conduit à reposer l’hypothèse esquissée ci-dessus d’un domaine ultime de résistance à la logique de l’autonomie.

[31] Ayant adopté une démarche liminaire et normative, nous posons ici simplement les différents termes du débat. On pourra par exemple se reporter , concernant le domaine de la procréation médicalement assistée, à l’article de B. Feuillet-Ligier et Philippe Portier « Religion et bio-droit en France : vers une sécularité post-juridique ? », dans Droit, Ethique et Religion ; de l’âge théologique à l’âge bioéthique, Bruylant, 2011, p. 343-376.

[32] Bien évidemment, la référence explicite à un discours religieux n’apparaît quasiment jamais au sein des assemblées parlementaires démocratiques européennes, à l’instar du débat politique français (cela est un peu moins vrai dans le débat politiques espagnol). Deux niveaux, dans le discours des acteurs publics, sont à prendre en considération :
- un niveau explicite, la référence claire à des invariants de longue durée, « morale ou éthique intemporelle » particulière. Les locuteurs placent leurs discours explicites dans une continuité longue, forcément informée à un moment par le discours chrétien (entre autres) ;
- un niveau implicite, un attachement à des formes non remise en cause de vie bonne.

[33] Il faudrait ici, autre aspect que nous n’évoquons pas dans cet article, poser le débat ouvert par Jürgen Habermas dans ses écrits les plus récents sur les ressources dont disposent les religions en matière morale pour fonder les règles du vivre-ensemble, face aux limites montrées par la raison séculière en ce sens. Par exemple, Jürgen Habermas, L’Avenir de la nature humaine, Paris, NRF, 2002.

[34] C. Audard, « John Rawls et les alternatives libérales à la laïcité », Raisons Politiques, 2009/2, n° 34, p. 101-125, p. 107

[35] Ibid., p. 115

[36] J. Rawls, J. Habermas, Débat sur la justice politique, Paris, Le Cerf, 1997 ; Paix et démocratie, le droit des peuples et la raison publique, La Découverte, 2006.

[37] Entretien Felipe González-Jorge Semprun au palais de la Moncloa, juillet 1986, Le Débat, n°42, nov-déc 1986, p. 16-44, ici p. 25-26.

[38] Pour une analyse détaillée des textes de Vatican II sur ce point, on se reportera à l’article de Philippe Portier, « La Philosophie politique de l’Église catholique : changement ou permanence ? », Revue Française de Science Politique, vol 36, n°3, juin 1986, p. 325-341, dont nous suivons ici les conclusions.

[39] Si l’Etat français, depuis La loi de Séparation de 1905, ne reconnaît plus aucun culte, il continue de les connaître, et se doit, en particulier, de permettre que les libertés de conscience et de culte soient assurées, sous réserve du respect de l’ordre public. Ceci le conduit en particulier à rémunérer des personnels ecclésiastiques, par exemple au sein de services d’aumôneries, qui permettent aux personnes en milieu clos ou ne disposant pas de liberté de déplacement de pouvoir exercer les pratiques liées à leur culte.

[40] Ces formations, sous différentes dénominations, telles « la mort à l’hôpital, que dire, que faire ? Approches pratiques pour les professionnels de santé » ?) réunissent en France un ensemble d’intervenants, médicaux, psychologues, représentants des différentes confessions, personnel d’accompagnement, et ont une visée pluridisciplinaire (biologie de la mort, législation, accompagnement en fin de vie, aspects sociaux, aspects spirituels et religieux…) C.Proeschel, op. cit.

[41] B. Feuillet-Ligier et P. Portier, op. cit., p. 376.

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