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Identité de genre, droit et médecine : un débat à bas bruit ?

mardi 15 mai 2012, par Diane Roman

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Saturé de débats médiatiques, le lent processus de révision des lois bioéthiques peut aussi s’analyser en creux, à travers ses omissions, ses impensés et ses non-dits. Ceux qui ont trait au transsexualisme constituent un de ces « assourdissants silences », pour reprendre la figure oxymorique bien connue, auxquels les « points morts » du colloque organisé en 2010 à Paris ont permis de s’intéresser.

Exclus de la grande pompe du « débat bioéthique », les enjeux juridiques du transsexualisme se pensent ailleurs. En Europe, d’abord, où la publication en 2009 de deux rapports relatifs au statut des personnes transgenres et aux discriminations dont elles font l’objet a réactualisé le débat. Successivement, le rapport du Commissaire aux droits de l’Homme du Conseil de l’Europe, Th. Hammarberg [1] et celui de l’Agence européenne des droits fondamentaux sur les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre [2] ont crée un contexte propice à l’adoption d’une recommandation du Comité des ministres du Conseil de l’Europe sur les questions d’identité de genre et d’orientation sexuelle [3]. En France, ensuite, où le dynamisme associatif a amené les pouvoirs publics à prendre conscience des conditions de vie et des revendications des personnes trans. Cette mobilisation, renforcée par Internet et illustrée par l’organisation de colloques à l’Assemblée Nationale [4] ou à l’Université de Montpellier [5] ou la remise d’un rapport de la Haute autorité de Santé [6], a favorisé la décision de la « dépsychiatrisation » du transsexualisme [7]. L’éclairage de la presse généraliste [8] a mis en lumière les attentes de personnes qui ne sont plus confinées au monde interlope de la nuit mais insérées socialement ou souhaitant l’être. Ces différentes manifestations permettent de lever le voile sur un phénomène, certes marginal quantitativement – en France, chaque année, une centaine de demandes de prise en charge au titre de l’assurance maladie pour des opérations de réassignation sexuelle est présentée – sans pour autant être exceptionnel : compte tenu du nombre de personnes françaises suivies par des chirurgiens à l’étranger et du nombre, plus important encore, de personnes transgenres choisissant de ne pas subir une telle intervention [9], on estime globalement le taux de personnes transsexuelles au sein de la population française se situent entre 1/10 000 et 1/50 000 [10].

Les termes mêmes dans lesquels se pense la « question » transsexuelle sont en grande partie dépassés : la focalisation sur les seuls aspects médicaux et chirurgicaux aboutit à n’envisager que le transsexualisme, au sens de « syndrome caractérisé par une personnalité double, l’une physique, l’autre psychique, la personne transsexuelle ayant la conviction profonde d’appartenir à l’autre sexe, ce qui l’entraîne à demander que son corps soit « corrigé [11] » en conséquence. Il y a donc une focalisation sur les aspects médicaux de la transidentité. Pourtant, comme le souligne la Déclaration des principes de Yogjakarta, rédigée en 2007 par une commission d’experts internationaux, « l’identité de genre est comprise comme faisant référence à l’expérience intime et personnelle de son genre profondément vécue par chacun, qu’elle corresponde ou non au sexe assigné à la naissance, y compris la conscience personnelle du corps (qui peut impliquer, si consentie librement, une modification de l’apparence ou des fonctions corporelles par des moyens médicaux, chirurgicaux ou autres) et d’autres expressions du genre, y compris l’habillement, le discours et les manières de se conduire ». Dès lors ne parler que de transsexualisme est restrictif puisqu’il exclut la revendication d’un changement de genre social qui ne soit pas accompagné d’une intervention chirurgicale et/ou une hormonothérapie. D’où le développement de termes plus compréhensifs, comme le transgenrisme (traduction française de transgender) permettant de penser le débat différemment en distinguant sexe, sexualité et genre. Les termes de « transgenres » ou de personnes « trans » seront employés ici dans une acception neutre pour décrire une situation objective, celle des personnes qui, indépendamment de leur sexualité et de leur appareil génital éventuellement réassigné - ou en phase de réassignation -, changent de genre et demandent la reconnaissance officielle de ce changement par une modification de leur état civil.

Source HES, Rapport de la commission sur la transparentalité, 24 mai 2008

Ce regain d’attention pour les revendications transidentitaires s’inscrit dans un contexte juridique global également favorable à une évolution : en 1988, la commission Braibant sur les sciences de la vie et les droits de l’homme, chargée de préparer les lois bioéthiques de 1994, avait jugé inutile de légiférer sur la question [12]. La légitimité du législateur en matière de bioéthique était alors discutée [13]. La demande sociale a depuis profondément changé [14] : la biopolitique et le biodroit ont investi laboratoires et salles d’opération ; les débats doctrinaux sur le droit à disposer de son corps ont permis non seulement de repenser le rôle social de la médecine mais aussi de mettre en évidence une certaine dissociation entre la personne et son corps, celui-ci étant modelable par celle-là [15]. Les lois relatives aux droits des malades ont transformé la relation médicale et ont posé les prémisses d’une « démocratie sanitaire », à l’opposé d’un paternalisme médical traditionnel. Les revendications militantes ont fait le reste [16]. En somme, tout semblait favorable à une mise sur l’agenda « bioéthique » des enjeux juridiques, médicaux et sociaux du transsexualisme.

En dépit de ce contexte favorable, la révision des lois bioéthiques n’a pas porté sur l’encadrement juridique du transsexualisme. Pourtant, de nombreux constats se rejoignent pour témoigner du caractère insatisfaisant de l’état actuel du droit applicable aux personnes transgenres et des enjeux majeurs que la définition de l’identité de genre soulève en droit. Depuis plus de trente ans, l’analyse juridique de la transidentité est effectuée sous le prisme de l’état des personnes [17]. L’attention doctrinale s’est longtemps manifestée par de savants commentaires sur l’aménagement jurisprudentiel par rapport aux principes classiques du droit civil d’indisponibilité de l’état des personnes [18] auquel le transsexualisme conduit. On connaît l’essentiel de cette histoire : l’identité sexuelle de la personne, inscrite dans l’acte de naissance, semblait gravée dans le marbre, occultant de la sorte la possibilité de discordance entre sexe anatomique, sexe génétique et genre, au sens de sexe social. Tout au plus était-il concédé marginalement la possibilité d’une modification du prénom [19]. L’évolution sociologique, les progrès médicaux et le primat accordé à l’épanouissement de l’individu ont prêté attention aux effets des divergences éventuelles entre sexe psychique et sexe légal. Le renfort de la technique médicale a permis l’élaboration de protocoles chirurgicaux et hormonaux de conversion sexuelle. La dernière étape fut celle du droit et de la reconnaissance d’une possibilité de modification de l’état civil. Encore convient-il de remarquer que cette évolution sociale et juridique s’est faite, en France, hors de tout débat politique et sur un mode plus subi que réfléchi [20]. Alors que la tradition juridique française veut que l’état des personnes relève de la loi, c’est dans les prétoires que la situation juridique des transsexuels s’est (provisoirement) dénouée. La péripétie contentieuse est trop connue pour que l’on s’y attarde longuement : il fallut attendre une condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’Homme [21] pour que la Cour de Cassation opère un revirement de jurisprudence en considérant que, « lorsque, à la suite d’un traitement médico-chirurgical, subi dans un but thérapeutique, une personne présentant le syndrome du transsexualisme ne possède plus tous les caractères de son sexe d’origine et a pris une apparence physique la rapprochant de l’autre sexe, auquel correspond son comportement social, le principe du respect dû à la vie privée justifie que son état civil indique désormais le sexe dont elle a l’apparence, le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes ne fait pas obstacle à une telle modification [22] ». Le caractère très restreint des possibilités ainsi ouvertes a été souligné : trois conditions cumulatives sont exigées (diagnostic médical, opération de réassignation sexuelle, constatation judiciaire de la conformité entre le genre et l’apparence physique). Il n’a jamais plus été discuté et la question de la transidentité a été exclue durablement du débat bioéthique. En d’autres termes, tout se donne à lire comme si le droit s’était épuisé tout entier dans la question du changement d’état civil, laissant le reste – et les témoignages de vie des personnes transgenres montrent l’importance de cet impensé juridique – entre bon vouloir médical, pratiques administratives et décisions juridictionnelles.

D’où l’intérêt d’une nouvelle réflexion sur le transsexualisme : pas tellement parce que la transidentité remet en question le fondement sexué du genre : ce point relève d’études de sociologie ou d’anthropologie déjà largement menées dans les études de genre [23] mais bien parce qu’elle interpelle l’ordre civil construit par le droit et conduit à une interrogation sur les droits reconnus à tous. En effet, le droit positif a pour effet de placer les personnes transgenres dans une zone grise où la règle de droit générale ne s’applique que par exception. Leurs demandes relèvent toujours du registre de la dérogation aux règles générales, et l’application de la règle protectrice, reconnue à tous, n’est jamais certaine les concernant. En d’autres termes, le droit se donne à lire comme si les droits fondamentaux, de principe général pour la population « cisgenre » devenaient l’exception s’agissant des « transgenres ». À la précarité psychique et sociale que les étapes d’« outing » et de « passing » peuvent engendrer, s’ajoute celle construite par le silence du droit. Deux constats étayent l’affirmation.

D’abord, le droit français ne réprime pas les nombreuses discriminations dont sont l’objet les personnes transgenres. En dépit d’une jurisprudence européenne volontaire [24], la discrimination transphobique n’est pas réprimée en tant que telle et il a fallu à la HALDE le détour par la discrimination fondée sur le sexe [25] pour qu’apparaisse dans des délibérations collégiales la question spécifique des discriminations transphobiques. L’inscription dans la liste des motifs de discrimination prohibés (au même titre que l’âge, l’orientation sexuelle ou le handicap) fait partie des revendications premières des associations militantes, cette unanimité témoignant de l’ampleur des difficultés rencontrées par la population trans [26].

Indépendamment du problème crucial de la lutte contre les discriminations transphobiques, un autre point doit ensuite être relevé, qui seul sera traité ici : le silence du droit applicable au processus de transformation sexuelle, aussi bien au plan médical que judiciaire, a pour effet de placer les personnes engagées dans ledit processus dans une situation de précarité extrême. Le constat est fait partiellement par les autorités publiques. Ainsi que le souligne la Haute Autorité de Santé, « la France manque d’une législation sur cette question. Le dispositif actuel est le résultat d’un ensemble de procédures et de pratiques établies au coup par coup, ce qui explique en partie leur manque de cohérence et d’unité [27] ». Les insuffisances du droit seraient ainsi moins le résultat d’une désapprobation sociale historique à l’égard de revendications moralement choquantes que le fruit de tâtonnements et d’ajustements techniques et administratifs. Sans chercher à discuter le bien fondé de l’explication [28], le constat s’impose : quelle qu’en soit la cause, les carences juridiques ont pour effet de placer la population transgenre dans une situation précaire, à laquelle le droit ne s’applique que par dérogation. Alors que l’application égale d’une règle de droit générale est perçue, dans la conception moderne issue des Lumières, comme une condition sine qua non de sécurité juridique et de liberté, la situation juridique des transgenres détonne : leur « condition » semble régie par une application en creux de la règle, dans une négociation permanente sur l’opportunité de l’application de la règle protectrice générale. Le droit applicable au processus de changement de genre et de réassignation sexuelle est fait d’approximations, de dérogations et d’improvisation, les solutions aménagées par le droit relevant plus de la concession que de la reconnaissance. Or, ce traitement « de la marge » « à la marge » aboutit à renforcer la précarité des personnes transgenres, en les assujettissant à des règles de droit incertaines car dérogatoires.

Une reconnaissance sur le mode de la concession

Parmi les questions centrales que les débats sur le biodroit posent, celle relative à l’existence d’un « droit à disposer de soi » est parmi les plus complexes et discutées [29]. Aucune, ou presque, des situations encadrées par le biodroit ne se dispense d’une réflexion autour du principe de la libre disposition de soi ou, au contraire, de la protection de la personne contre elle-même [30] : avortement, procréation médicalement assistée, refus de soins, euthanasie sont autant d’illustrations spectaculaires des zones d’ombre du droit à disposer de son corps. Autant la transidentité conduit à revisiter la distinction duale des sexes et du genre, autant le transsexualisme stricto sensu impose de réfléchir à la pertinence de l’invocation d’un tel droit comme fondement légal d’un changement de genre.

Or, force est de remarquer le refus de l’ordre juridique de répondre à cette question : l’impensé juridique du transsexualisme autorise ainsi des réformes administratives en trompe-l’œil.

Un impensé juridique

Quel fondement reconnaitre à l’organisation d’une procédure de changement d’identité de genre ? s’inscrit-on à l’origine dans le registre médical – la conversion sexuelle puis le changement d’état civil seraient alors un traitement d’une pathologie ou, à tout le moins d’un état subi – ou dans celui des droits fondamentaux – la définition de son identité de genre relèverait d’une appréciation personnelle de l’individu fondée sur un droit à l’autodétermination ?. Ou encore, selon la distinction faite par un auteur, convient-il de fonder la reconnaissance juridique du transsexualisme sur une approche déterministe ou invoquer un droit à l’autodétermination [31] ? La question est essentielle car elle aboutit à redéfinir la notion d’état civil, hésitant entre institution d’ordre public ou reflet d’une vérité personnelle [32]. Elle a donc un impact qui dépasse la seule situation des personnes trans et s’inscrit dans la veine des interrogations désormais traditionnelles sur l’indisponibilité de l’état des personnes, telles qu’elles s’étaient posées à propos de la filiation [33] ou du corps humain [34].

La solution française traditionnelle n’abordait la question du transsexualisme que sous le seul angle de la pathologie médicale, excluant farouchement l’idée qu’un choix de la personne puisse contraindre l’institution civile [35]. La prise en charge des traitements médicaux et chirurgicaux s’est faite de surcroit par inscription dans le champ psychiatrique, le transsexualisme étant inscrit par le DSM IV [36] et la CIM 10 [37] comme une pathologie psychiatrique [38]. En somme, la revendication transsexuelle, s’affranchissant de la « loi naturelle » selon laquelle à la division binaire des sexes correspondrait une non moins parfaite division binaire du genre, n’était perçue que comme relevant de la folie, cette assignation étant entérinée par la psychiatrie et la psychanalyse dominantes, qui insistaient sur la nature « psychotique » de la demande [39]. Mais, de « fous », les trans se transforment en sujets de droit(s).

En effet, l’évolution de la notion de vie privée, de privacy en droit au développement personnel [40], jointe à la vigueur intellectuelle des gender studies à l’étranger et des stratégies d’empowerment des associations militantes, a constitué le terreau de la reformulation de la question trans. La encore, l’influence européenne a été décisive, la Cour européenne n’ayant pas hésité à forger, à partir de l’article 8 CEDH, un « droit à l’autodétermination sexuelle [41] ». La radicalité de la formule et l’ampleur de ses conséquences au regard du principe d’immutabilité de l’état civil a pu émouvoir la partie de la doctrine juridique qui considère qu’il y a « dans l’appartenance à un sexe un classement de l’individu échappant à sa volonté [42] ». Faisant sienne les théories de Lacan ou de P. Legendre, l’approche anthropologique du droit assigne à l’Etat une fonction de structuration du psychisme qui serait inéluctablement et irrémédiablement compromise par la reconnaissance d’une « demande psychotique » profondément subversive de l’ordre social [43]. Elle a aussi ses partisans : outre les personnes engagées un processus transidentitaire long et douloureux, qui peuvent faire valoir le caractère politique et non médical de la transsexualité [44] ou se prévalent du droit à disposer de son corps [45], les juristes moins soucieux de la fonction institutive du droit que du respect des choix individuels [46] et de la vie privée vont en ce sens [47]. L’histoire des revendications sociales semble jouer en leur faveur [48].

Néanmoins, faute de débat politique d’ampleur, l’impensé juridique demeure. Or, ce silence a pour effet de permettre des réformes en trompe-l’œil.

Une réforme administrative trompeuse

C’est dans ce contexte qu’a été adopté le décret du 8 février 2010 [49], qui a pu sembler constituer une évolution en faveur d’une « dépsychiatrisation » de la transidentité. La « déclassification de la transsexualité des affections psychiatriques de longue durée » a été saluée comme une étape majeure, tant elle était attendue des associations trans. Néanmoins, si spectaculaire ait-elle semblé (la Ministre de la Santé, Roselyne Bachelot relevait ainsi que la France était le premier pays à cesser de considérer la transidentité comme une maladie mentale), l’interprétation faite de ce décret semble largement exagérée, tant il s’agit d’une mesure à la fois technique voire trompeuse. Technique, dans la mesure où elle vise essentiellement à modifier une classification administrative de prise en charge financière, selon les normes comptables de l’Assurance maladie. En d’autres termes, la déclassification n’est pas une dépathologisation : le transsexualisme reste une maladie, remboursée au titre des affections de longue durée (ALD) [50]. Trompeuse car la déclassification n’est pas une dépsychiatrisation. Dans le parcours médical du transsexualisme, l’étape psychiatrique reste essentielle. C’est toujours le psychiatre, et lui seul, qui peut poser un diagnostic, celui-ci conditionnant la suite du parcours personnel, médical et juridique de la personne. Le diagnostic est donc en soi normatif [51]. L’autodiagnostic appuyé par un diagnostic différentiel, que le Parlement européen préconisait dans une résolution déjà ancienne [52] n’est pas consacré par le droit français. Contrairement au choix fait par le législateur de 1975 de laisser la femme maitresse de l’appréciation de son « état de détresse » pour recourir à une interruption volontaire de grossesse, le droit français réserve au médecin l’appréciation du syndrome de transsexualisme. La personne transsexuelle reste toujours placée dans une situation de subordination aux psychiatres, sans possibilité de contester effectivement un avis médical aux conséquences majeures pour elle [53]. C’est en d’autres termes un statut d’« incapable » qui lui est aménagé, à rebours de l’évolution qu’a connue le droit médical tendant à reconnaitre l’autonomie du patient, y compris mineur ou majeur protégé [54]. Dit autrement, la comparaison entre transsexualisme et interruption volontaire de grossesse, comme acte de disposition de soi, n’a pas dépassé le stade de la revendication militante. Le droit ne la consacre pas et si le transsexualisme devait être approché de l’avortement, c’est bien plutôt au régime juridique de l’interruption de grossesse pratiquée pour motif médical [55] qu’il s’apparenterait. Des travaux fondateurs ont montré l’importance du pouvoir médical en la matière : « les décisions de recours à l’IMG sont celles où les praticiens sont formellement les plus libres de faire prévaloir leur propre conception de ce que les autres (parents aussi bien qu’enfants) peuvent supporter en matière de handicap [56] », D. Memmi n’hésitant pas à invoquer « l’emprise médicale » des médecins, ces « gardiens d’une définition sociale de la normalité ». Or, le constat fait, à propos de l’IMG de « l’empire qu’[a le médecin] en ces instants sur la vie de son patient », est particulièrement vrai en matière de transsexualisme…

En effet, cet avis psychiatrique s’avère être un sésame pour bénéficier d’un traitement hormono-chirurgical (THC) aboutissant à une conversion sexuelle et, in fine, à un changement d’état civil. La question de l’opposabilité de l’avis psychiatrique à la justice, lors de l’action en modification d’état, est discutée par les juristes. Certains auteurs ont ainsi pu regretter la « démission » du droit face à la médecine. Ainsi, G. Cornu fustige-t-il l’importance reconnue au pouvoir médical : « l’engrenage du syndrome, celui-ci admis, (…) soumet (la justice) à l’arbitrage médical. Un tel pouvoir est intimidant. Sous les conditions marquées, le chirurgien a les mains libres pour soumettre le corps humain à une re-création artificielle, mais la re-création médicalement assistée qu’il dispense, au prix de la privation de toute faculté de procréation, fabrique l’irréparable et l’intransmissible (lamentable démiurge). La justice gère le fait accompli [57] ». D’autres auteurs, à l’inverse, mettent en en exergue différentes décisions de juges du fond ayant rejeté la modification de l’état civil pour une personne transsexuelles ayant bénéficié de THC à l’étranger et de ce fait n’ayant pas respecté le protocole d’observation français. Relevant l’autonomie du juge à l’égard des qualifications médicales, ils se félicitent de ce refus : « il y a un risque de diagnostic transsexuel mal posé, alors que l’opération a été effectuée. Le juge se trouve placé devant le fait accompli alors que l’expertise judiciaire révèle que le sujet transformé n’est pas un authentique transsexuel. Devant une telle situation le tribunal ne peut que refuser le changement juridique sollicité. En dépit de la pression morale, le tribunal ne cède à aucun chantage [58] ». Aussi différente, voire opposée, que soit la lecture de la jurisprudence à laquelle elles procèdent, ces deux analyses se rejoignent en revanche sur un point : celui selon lequel la volonté de la personne est inopérante. La parole de la personne doit nécessairement être corroborée par le pouvoir médical (avis psychiatrique) et judiciaire. Le sentiment transidentitaire n’a pas de force en soi, la force de sa conviction doit être jaugée et éventuellement disqualifiée d’abord par le médecin, ensuite par le juge.

La comparaison, en schémas [59], du parcours de soins proposé par la Haute Autorité de santé et largement tirée de la situation actuelle, et celle d’associations de personnes transsexuelles montre à l’envie le décalage entre la conception dominante en France du transsexualisme comme une maladie si ce n’est mentale en tout cas à l’étiologie incertaine et au diagnostic psychiatrique – dont le constat est posé par le psychiatre et le traitement laissé à l’appréciation de l’équipe médico-chirurgicale – et celui d’un droit à l’autodétermination, formulé en terme de vécu individuel et de droit subjectif de la personne, bénéficiant d’un accompagnement psychologique volontaire de militants se prévalant d’une expertise légitime… [60]

L’absence de débat public crée ainsi les conditions d’un huis clos trans/médecins favorisant l’incompréhension voire l’affrontement, sans que le juge ne soit en mesure d’être l’arbitre des droits et obligations des uns et des autres. Ceci renforce le constat de la nécessité d’un débat politique et social sur ces questions, qui permettrait de replacer l’appréhension du transsexualisme dans le cadre général des politiques de santé et conférerait à ce titre à la personne transsexuelle un statut d’usager du service de santé, doté d’un droit à l’information médicale et d’un pouvoir de codécision [61]. Un tel débat permettrait également d’évoquer le rôle des psychiatres dans le processus décisionnel (accompagnement à l’auto-diagnostic) mais aussi thérapeutique (ex. du traitement de souffrances non directement liées à l’identité de genre mais qui bien souvent l’accompagnent [62]). Car en effet, ce refus de « re-penser » la transidentité aboutit à une conséquence majeure : celle de placer les personnes transgenres dans une situation de non droit, de dérogation permanente à la règle juridique.

Un encadrement juridique sur le mode de la dérogation

À bien des égards, le transsexualisme met à l’épreuve les principes fondateurs du droit. La question est largement soulignée en ce qui concerne l’état civil et la division duale des sexes et des genres [63]. Elle l’est moins sous le prisme du droit médical et bioéthique, dans lequel pourtant la « condition juridique » des transsexuels se donne à lire comme une vaste zone de non droit, dans laquelle l’application de la règle générale n’est jamais certaine. Les « grands » principes applicables en matière de droit des malades (désormais rebaptisés « usagers des services de santé ») sont connus : liberté - de choix du médecin ; de décision- (A) ; respect de l’intégrité du corps humain (B) ; égalité (C). Or, bien que solennellement reconnus au bénéfice des cisgenres, leur application aux transgenres n’est jamais assurée. C’est ce qu’un bref tour d’horizon permettra de mesurer.

Libre choix du médecin et des thérapeutiques

Le Code de la santé publique, notamment dans sa version issue de la loi du 4 mars 2002, a fait du libre choix du médecin un principe fondamental de la législation sanitaire [64], dont l’importance est régulièrement rappelé par les tribunaux [65]. Or, appliqué aux transgenres, il devient très résiduel. D’une part, car le parcours de soins est structuré autour d’équipes pluridisciplinaires « officielles », dont le principe même est contesté par les associations [66]. Le rapport de la Haute autorité de santé préconise à cet égard de modifier le schéma général d’organisation des soins, en favorisant la mise en place de réseaux de soins concentriques en relation avec les équipes spécialistes, au nom de la recherche d’un équilibre entre un maillage homogène du territoire – garantie de l’égal l’accès aux soins – et effet de nombre suffisant permettant la spécialisation effective des équipes dans un contexte de haute technicité chirurgicale [67] . D’autre part, car le passage par la phase psychiatrique est toujours indispensable, ce qui peut être problématique au regard du principe général de codécision médicale.

Par ailleurs, au sein des équipes officielles ont été élaborés des protocoles de soins qui font l’objet de certaines critiques. Non seulement ils ne sont pas identiques d’un centre à l’autre, ce qui aboutit à créer des différences territoriales marquées, mais ils sont aussi très normatifs et définissent des profils restrictifs de personnes éligibles à une transformation hormono-chirurgicale. La HAS relève que certaines équipes spécialisées refusent la transformation hormono-chirurgicale aux patients mariés (au moment de l’évaluation) ou parents d’un ou plusieurs enfants mineurs [68]. L’âge est également un critère d’exclusion des soins [69]. Au total, le parcours médical du transsexuel est loin du cadre égalitaire et rationnel instauré par la loi du 4 mars 2002 : nulle codécision médicale n’apparaît, les médecins soulignant la nécessité de réserver leur pouvoir d’appréciation compte tenu de la gravité des gestes médicaux et chirurgicaux [70], les personnes trans stigmatisant l’humiliation que ce contexte médical peut infliger et l’arbitraire des décisions qui leur sont opposées.

Principe d’intégrité du corps humain

L’article 16-3 du Code civil restreint la possibilité d’atteintes à l’intégrité du corps humain au cas de « nécessité médicale ». Or, indiscutablement, le transsexualisme pose problème à l’aune de ce principe. Non pas parce que la chirurgie de réassignation sexuelle serait une mutilation aboutissant à rendre difforme un corps sain, mais bien parce que la reconnaissance officielle du changement de genre est conditionnée par la réalisation d’un parcours médical qui n’est pas nécessairement voulu par la personne et se trouve, de ce fait, imposé à elle. Le rapport Hammarberg pointe ainsi du doigt le pouvoir dont sont investis les médecins en matière de transition identitaire [71].

Tout d’abord, la procédure chirurgicale de conversion sexuelle est un préalable nécessaire à la modification de l’état civil, tout en étant laissée à la seule appréciation du corps médical. De sorte qu’une personne qui, pour des raisons personnelles ou liées à l’état d’avancement des techniques médicales (ex. caractère encore expérimental des phalloplasties pour des THC FtM), choisirait de ne pas suivre le parcours complet des étapes médico-chirurgicales tout en ayant un genre (mode de vie, apparence, réputation) opposé à celui déclaré à l’état civil pourrait ne pas obtenir la modification de celui-ci [72]. Le principe, valable pour la modification du sexe sur l’état civil vaut aussi pour la modification du prénom, dont on aurait pu penser qu’elle obéissait à des exigences atténuées, l’article 60 du Code civil se bornant à exiger « un intérêt légitime ». Or, il n’est pas rare de trouver des décisions de justice refusant un changement de prénom au motif de l’absence de traitement hormono-chirurgical [73]… La modification de l’état civil suppose une transformation de la chair…

Ensuite, le protocole médical permettant in fine d’aboutir à une modification du sexe légal est extrêmement codifié et prévoit une atteinte à la fois aux organes génitaux (castration) et aux organes reproductifs (stérilisation chirurgicale). On ne peut manquer de relever le paradoxe diachronique : la castration ou la stérilisation, considérées jusqu’il y a peu comme « la plus grave des mutilations [74] » et pénalement sanctionnées [75] sont désormais licites (le transsexualisme étant analysé comme une maladie, le chirurgien bénéficie d’un fait justificatif thérapeutique) voire comme obligatoires, dans la mesure où il s’agit d’une condition préalable exigée des tribunaux pour un changement d’état civil. Or, là encore, force est de relever l’incertitude du droit français. Quelques décisions de juges du fond ont ordonné la modification de l’état civil quand bien même aucune intervention chirurgicale sur les organes génitaux et l’appareil reproductif n’avait été effectuée, les juges se fondant sur le suivi d’un traitement d’hormonothérapie ayant entrainé des changements irréversibles du métabolisme sans chirurgie [76] voire, mais la chose est très rare, sur le comportement social et l’apparence de la personne [77]. En 2010, à plusieurs reprises, dans des réponses à des questions écrites parlementaires l’interrogeant sur la conformité au droit européen de l’exigence d’une stérilisation et de réassignation sexuelle et par voie de circulaire [78], la ministre de la justice a considéré qu’« il appartient aux tribunaux d’apprécier au cas par cas les demandes de changement de sexe, au regard du caractère irréversible de celui-ci. L’opération de réassignation sexuelle ne doit pas être systématiquement exigée dès lors que le demandeur apporte la preuve qu’il a suivi des traitements médicochirurgicaux (hormonothérapie, chirurgie plastique...) ayant pour effet de rendre irréversible le changement de sexe et de lui conférer une apparence physique et un comportement social correspondant au sexe qu’il revendique [79] ».

Il n’est pas certain que ces précisions ministérielles soient de nature à clarifier l’état du droit. Deux raisons au moins permettent d’en douter.

D’une part, en raison de l’impossibilité intrinsèque de définir le sexe, et par delà les critères de différence entre hommes et femmes. Car en définitive, ce que la jurisprudence révèle est le malaise du juge face à la question fondamentale que lui pose le transgenrisme : qu’est ce qu’un homme ? Et qu’est ce qu’une femme ? Quelles sont les différenciations des sexes et des genres [80] ? Et pour accéder à la réclamation d’un transsexuel, sur quels critères les juges doivent-ils se fonder ? Faut-il se référer à la présence d’organes sexuels primaires (les seuls organes génitaux, un pénis ou un vagin, singeant en cela l’examen médical effectué sur les nouveau-nés) et exiger de lourdes opérations chirurgicales de conversion sexuelle, aussi imparfaites soient-elles ? Faut-il se référer à la présence d’organes sexuels secondaires dont l’apparition plus tardive dans la vie humaine est liée au développement hormonal à la puberté : seins, pomme d’Adam, pilosité … Dans cette hypothèse, une hormonothérapie et des interventions de chirurgie plastique seront autant de critères d’appartenance au sexe revendiqué. Ou, dernière hypothèse, le genre doit-il être déterminant ? Ceci conduirait ainsi à prendre en compte la tenue vestimentaire, le recours au maquillage, la socialisation voire l’attitude générale et la profession, comme certaines juridictions ont pu l’admettre [81] ou encore l’orientation sexuelle et les liens conjugaux [82]... Mais utiliser un tel critère n’aboutirait-il pas à consacrer de façon prétorienne autant de poncifs et de stéréotypes sur ce qui serait caractéristique de la virilité et de la féminité… En somme, le genre sème le trouble, pour paraphraser J. Butler : au siècle de la privacy et de l’autodétermination, il ne parait guère conforme au droit au respect de la vie privée de plonger un regard judiciaire dans les sous-vêtements des individus pour définir ce qu’ils sont [83]… Mais au siècle de l’égalité entre hommes et femmes, il paraitrait également saugrenu que les tribunaux construisent une définition de ce que sont, ou doivent être, les « vrais hommes » et les « vraies femmes »… Aucun critère n’est pleinement satisfaisant et il peut sembler, en définitive, plus prudent et socialement moins perturbateur de laisser la personne définir ce qu’elle est, au terme d’un processus d’autodiagnostic et avec l’aide de médecins…

Mais l’ambigüité perdure. Car, d’autre part, la circulaire ministérielle rappelle l’exigence d’une transformation « irréversible » d’un homme en femme ou d’une femme en homme. Ce qui amène à poser la question du « curseur de l’irréversibilité [84] » : si la chirurgie de réassignation sexuelle sur les organes sexuels primaires (organes génitaux) n’est plus exigée, faut-il maintenir une exigence d’hormonothérapie ou un simple engagement de la personne suffit-il [85] ? Les clivages que le droit comparé révèle sont significatifs [86] : si certains pays maintiennent l’exigence d’une chirurgie préalable (stérilisation + réassignation sexuelle), des législations nationales récentes, tout comme la récente résolution du Conseil de l’Europe, ne se réfèrent qu’à des transformations « irréversibles », grâce à des hormonothérapies de virilisation/féminisation [87]. C’est le cas du droit espagnol [88], comme du droit britannique, le Gender Recognition Act de 2004 allant plus loin encore et se contentant d’un engagement du sujet de ne plus changer de sexe [89].

Principe d’égal accès aux soins et principe d’égalité

Le droit fondamental à la protection de la santé suppose un égal accès aux soins, dont la dimension financière n’est pas méconnue de l’article 1110-1 du Code de la Santé publique. Les organismes d’assurance maladie en constituent un des débiteurs. L’égalité dans l’accès aux soins est entendue dans son sens formel (égalité de tous les usagers devant le système de santé) et matérielle (droit reconnu indépendamment des capacités financières des usagers). Pourtant, la prise en charge financière des coûts des THC de réassignation sexuelle est caractéristique d’une atteinte au principe d’égalité, dans cette double dimension. Le rapport de la Haute Autorité de Santé [90] est particulièrement révélateur, en ce qu’il jette une lumière crue sur une conjonction de situations arbitraires, résultant de décisions très variables et largement incohérentes, alors même que la prise en charge financière est une exigence issue de la Convention européenne [91]. La HAS pointe ainsi du doigt « le “bricolage juridique” auquel se livre, bien malgré elle, l’Assurance maladie (lequel) ne répond aucunement aux impératifs de sécurité juridique que nécessite le traitement des demandes de tout administré [92] ». Sans entrer dans les détails [93], quelques exemples doivent être mentionnés.

Les conditions de prise en charge de l’opération chirurgicale de conversion sexuelle sont particulièrement floues. La prise en charge est effectuée par la Caisse nationale d’assurance maladie après avis conforme du médecin conseil national, à condition qu’ait été respecté un protocole médical établi par une lettre ministérielle en date du 4 juillet 1989, qui exigeait notamment le suivi pendant une période minimale de deux ans, par une équipe pluridisciplinaire « hautement qualifiée » et la réalisation de l’intervention dans un établissement public. Or, le fondement de la prise en charge est juridiquement problématique ; outre la question de l’atteinte à la liberté de choix des praticiens, l’exclusion du secteur privé repose sur une base légale douteuse, d’ailleurs en partie censurée par la Cour de Cassation [94]. Par ailleurs, les règles générales de l’Assurance maladie font de la prise en charge des soins effectués à l’étranger une exception. Or, la majeure partie des opérations de conversion sexuelle sur des personnes trans sont réalisées à l’étranger (situation particulière pouvant se justifier par différentes raisons, dont notamment la réputation mondiale de chirurgiens étrangers et le souhait des personnes trans de court-circuiter les files d’attente en France). Si des prises en charge dérogatoires peuvent être prévues, elles sont soumises à des autorisations relevant de procédures différentes, en fonction du lieu de l’opération, ce qui a pour effet de placer les personnes opérées dans une situation de précarité financière et de profonde incertitude sur les aspects matériels.

Autre exemple, l’hormonothérapie prescrite l’est hors Autorisation de mise sur le marché (AMM). Si une telle prescription est autorisée [95], elle a pour effet d’exclure une prise en charge par l’Assurance maladie. Néanmoins, il a été relevé certaines pratiques de caisses locales d’assurance maladie acceptant à titre dérogatoire une prise en charge pourtant « illégale [96] », ce qui ne manque pas, là encore, de poser la question de l’égalité géographique des personnes.

Plus généralement, le respect du principe d’égalité apparait également problématique lorsque, sortant du strict cadre médical, s’ouvre la phase judiciaire de changement d’état civil. En l’absence de cadre législatif stable, et se fondant sur les principes posés en 1992, les tribunaux sont incertains sur la portée à donner aux exigences de la Cour de cassation. Certains tribunaux exigent ainsi une expertise judiciaire pour déterminer le syndrome de dysphorie de genre et attester de la réussite du parcours hormono-chirurgical [97]. D’autres en revanche se contenteront d’attestations de l’équipe médicale. Ces différences de pratiques, pointées du doigt par la HAS [98] aboutissent à un phénomène de « judicial shopping », les réseaux militants se communiquant les noms des tribunaux plus conciliants. Arbitraires, couteuses (les expertises demandées peuvent couter plusieurs milliers d’euros), ces exigences sont aussi inutiles au regard des conditions posées par l’article 263 du Code de procédure civile, qui souligne le caractère subsidiaire de leur prononcé [99]. Or, le bien fondé de l’expertise peut être sujet à interrogation, la personne sortant d’un parcours médical extrêmement lourd… Dans une circulaire récente, la Garde des Sceaux a invité les tribunaux « à ne solliciter d’expertises que si les éléments fournis révèlent un doute sérieux sur la réalité du transsexualisme du demandeur ». Dans tous les autres cas, les tribunaux sont incités à fonder leur avis « sur les diverses pièces, notamment les attestations et comptes rendus médicaux fournis par le demandeur à l’appui de sa requête, qui engagent la responsabilité des praticiens les ayant établis [100] ». Comme la ministre de la justice l’indiquait dans une réponse à une question écrite parlementaire « de telles consignes seront de nature à simplifier les démarches des personnes transsexuelles et à harmoniser les pratiques des juridictions [101] ». Il n’est pas certain qu’elle ait été entendue, comme en témoigne un récent arrêt dans lequel la Cour n’hésite pas à fustiger l’attitude du transsexuel et à faire preuve d’exigences bureaucratiques vétilleuses. Alors même qu’étaient versées au dossier deux attestations de psychiatres posant un diagnostic de transsexualisme, une attestation de suivi d’hormonothérapie par un endocrinologue, une attestation de réalisation de chirurgie de réassignation sexuelle et un certificat de laryngoplastie, et que le demandeur refusait de se livrer à des expertises supplémentaires, la Cour d’appel le tance sévèrement :

M. Axel P. oppose par « principe » un refus obstiné à l’expertise et n’a pas déféré à celle qui avait été ordonnée par les premiers juges, au prétexte non pertinent de la protection de sa vie privée alors qu’il s’agit d’établir que la personne qui présente le syndrome du transsexualisme ne possède plus tous les caractères de son sexe d’origine. […] l’atteinte à la vie privée qui pourrait y être portée est proportionnée à l’exigence du constat de l’identité sexuelle laquelle est une composante de l’état de la personne soumise au principe d’ordre public de l’indisponibilité [102]
.

Le refus opposé en l’espèce à la demande de rectification de la mention du sexe souligne la faible portée de l’invitation ministérielle…

Conclusion

L’analyse juridique met en lumière l’exposition des personnes transgenres à l’aléa de l’arbitraire médical, administratif et judiciaire. Dès lors seule une intervention législative serait à même d’améliorer la condition des personnes concernées [103] : en France, la loi seule est la source de l’état des personnes, et la jurisprudence, qui ne peut établir qu’une tolérance, ne saurait créer ou régir totalement un état [104]. Plusieurs critères devraient être précisés grâce à cette intervention législative. D’abord, une simplification et une unification du parcours menant à la reconnaissance d’une nouvelle identité légale, respectueuse non seulement de l’intimité de la personne mais aussi de sa socialité, c’est à dire du genre dans lequel elle est connue en société ; ensuite la garantie du libre choix des médecins ; enfin, l’instauration des discriminations transphobiques comme motif illicite de discrimination à l’égal de l’orientation sexuelle et du sexe. Le constat n’a rien de nouveau. Il y a près de trente ans, le Sénateur H. Caillavet avait déposé une proposition de loi le 9 avril 1982 [105] dont la modernité est frappante. La procédure envisagée était à l’opposé de celle en vigueur actuellement. Après une expertise psycho-sexuelle, le TGI aurait pu délivrer une autorisation de traitement hormono-chirurgical qui aurait ouvert droit à une modification de l’état civil, indépendamment de la réalisation effective de l’intervention chirurgicale. Trente ans plus tard, les revendications des personnes transgenres diffèrent peu [106]. Dans l’attente d’une loi, une unification de la jurisprudence par la Cour de cassation serait bienvenue. Il en va de la sécurité juridique des personnes et de la garantie de principes fondamentaux : autodétermination de la personne et respect de la vie privée, consentement du patient et codécision médicale, respect de l’intégrité physique et de la liberté individuelle…

Le traitement réservé aux personnes transgenres est un miroir grossissant de l’effectivité des droits fondamentaux reconnus à tous. Et si, selon la Cour européenne, « on peut raisonnablement exiger de la société qu’elle accepte certains inconvénients afin de permettre à des personnes de vivre dans la dignité et le respect, conformément à l’identité sexuelle choisie par elles au prix de grandes souffrances [107] », on peut encore plus urgemment exiger de la société qu’elle se donne les moyens de penser les moyens d’y parvenir. En gardant à l’esprit la mise en garde de la Cour : « le stress et l’aliénation qu’engendre la discordance entre le rôle adopté dans la société par une personne transsexuelle opérée et la condition imposée par le droit qui refuse de consacrer la conversion sexuelle ne sauraient être considérés comme un inconvénient mineur découlant d’une formalité ».

Comparaison des parcours de soin Présentation schématique des étapes d'une transition

par Diane Roman

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Pour citer cet article :

Notes

[1] Commissaire aux droits de l’Homme, Droits de l’Homme et identité de genre, Conseil de l’Europe, 2009.

[2] Rapport 2009.

[3] Recommandation CM/Rec(2010)5, du Comité des Ministres aux États membres sur des mesures visant à combattre la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre, § 35 et 36.

[4] Questions juridiques et sociales posées en France par les parcours de changement de sexe, organisé le 21 octobre 2009 par le groupe d’étude parlementaire sur l’identité de genre et HES.

[5] Centre européen d’Études et de Recherches Droit et Santé, Les Assises du corps transformé, 16-17 octobre 2009, Montpellier 1.

[6] Haute autorité de santé, Situation actuelle et perspectives d’évolution de la prise en charge médicale du transsexualisme en France, 2009.

[7] Décret n° 2010-125 du 8 février 2010 portant modification de l’annexe figurant à l’article D. 322-1 du code de la sécurité sociale relative aux critères médicaux utilisés pour la définition de l’affection de longue durée « affections psychiatriques de longue durée ».

[8] Libération a consacré un dossier placé en Une de son numéro du 19 février 2010, Le Monde un portrait d’une cheffe d’entreprise de la région Rhône Alpes dans son édition du 27 mars 2010.

[9] La procédure médicale en matière de transsexualisme associe une hormonothérapie de substitution et différentes interventions de chirurgie de conversion sexuelle. Pour une description du protocole médical suivi en France : B. Cordier, C. Chiland, T. Gallarda, « Le transsexualisme, proposition d’un protocole malgré quelques divergences », Annales Médico Psychologiques, 2009, 159, pp. 190-195.

[10] Rapport HAS, précit., p. 21

[11] Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, Rec.1117 (1989) relative à la condition des transsexuels, cons. 1.

[12] « Sciences de la vie, de l’Ethique au droit », rapport rédigé par G.Braibant pour le Conseil d’Etat, Notes et études documentaires n°4588, La documentation française, 1988. Le rapport considérait qu’une sensibilisation des juges et l’intervention d’équipes spécialisées était de nature à régler la question.

[13] V. S. Hennette-Vauchez, « 1994-2004 ; dix ans de droit de la bioéthique », dans S. Hennette-Vauchez (dir.), Bioéthique, biodroit, biopolitique, Réflexions à l’occasion du vote de la loi du 4 aout 2004, LGDJ, Droit et société, 2006, p. 11 et s.

[14] En sens inverse, v. G. Memeteau, « Transsexualisme et débat de société », Médecine et Droit, 2007, p. 141 et s., spé. p. 146-147 selon qui légiférer susciterait deux risques : celui de « l’enfermement de la personne dans son rêve douloureux », et celui d’une « loi compassionnelle, dynamique et porteuse de fausses espérances ».

[15] V. not. D. Le Breton, Anthropologie du corps et modernité, PUF, 1990, réed. 2008

[16] S. Whittle, Respect and equality : Transsexual and Transgender Rights, London, Cavendish Publishing, 2002 ; P. Currah et al (dir.), Transgender Rights : History, Politics, Culture, Minneapolis, University of Minnesota Press, 2006 ; M. Foerster, Histoire des transsexuels en France. Paris, H&O, 2006 ; B. Tirohl, « A Study of the Rights of Cross-dressers in the UK », Journal of Gender Studies, 2007, 16, 3, pp. 277–289 ; J. Taylor, « Transgender Identities and Public Policy in the United States. The Relevance for Public Administration », Administration & Society, 2007, 39, 7, pp. 833-856.

[17] D. Thouvenin, « Le transsexualisme : une question d’état méconnue », RTDSS, 1979, p.291. V. aussi, pour des écrits de juristes à la même époque : J. Rubellin-Devichi, Le Transsexualisme, droit et éthique médicale, Masson, 1984, p. 17 s. ; J. Petit, « L’ambiguïté du droit face au syndrome transsexuel », RTD civ., 1976.263 s.

[18] Principe d’origine jurisprudentiel posé par la Cour de cassation dans une affaire relative à la maternité de substitution, AP 31 mai 1991, n° 90-20105.

[19] L’article 60 du Code Civil dispose que toute personne qui justifie d’un intérêt légitime peut demander à changer de prénom. Cette demande est appréciée souverainement par les juges du fond, sur la base d’une appréciation in concreto et fait l’objet d’appréciations divergentes de ceux-ci.

[20] V. en ce sens le rapport HAS, p. 31 : « les dysfonctionnements du dispositif en vigueur font penser que cette reconnaissance est contrainte ».

[21] CEDH B. c. F, 25 mars 1992, req. 57/1990/248/319 : viole l’art. 8 CEDH le refus opposé à une personne déclarée de sexe masculin à l’état civil d’ordonner une rectification de son acte de naissance et un changement de son prénom.

[22] Cass., AP, 11 déc. 1992 : JCP 1993, II, 21991, concl. Jéol.

[23] P-H. Castel, La Métamorphose impensable. Essai sur le transsexualisme et l’identité personnelle, Gallimard, 2003 ; I. Löwy, « Intersexe et transsexualité : les technologies de la médecine et la séparation du sexe biologique et du sexe social », Les Cahiers du genre, n° 34, 2003 ; L. Murat, La Loi du genre. Une histoire culturelle du « troisième sexe », 2006, Fayard. Il reste néanmoins que le droit français est resté longtemps singulièrement indifférent aux analyses féministes du droit, qui ont permis, outre-atlantique, la naissance d’études critiques du genre. Mais les choses évoluent même dans les facultés de droit et des projets de recherches, comme celui REGINE, lancé en novembre 2010, par le CREDOF de l’Université Paris Ouest Nanterre la Défense et par le CRDP de l’Université Lille 2 en témoignent.

[24] V. en ce sens la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH, Goodwin c. RU, 11 juillet 2002, n°. 28957/95, § 77) et de la Cour de Justice des Communautés européennes (v. par ex. l’arrêt pionnier P. vs. S and Cornwall County Council, 30 avril 1996, C 117/01).

[25] Par différentes délibérations (n° 2008-28 et 2008-29 du 18 février 2008), le Collège de la HALDE a retenu que toute discrimination fondée sur le transsexualisme d’une personne équivaut à une discrimination fondée sur le sexe. Par une délibération n° 2008-190 du 15 septembre 2008, la HALDE a relevé l’existence de discriminations dans un cadre professionnel et recommandé au Gouvernement de mettre en place un dispositif réglementaire ou législatif permettant de tenir compte, durant la phase de conversion sexuelle, de l’adéquation entre l’apparence physique de la personne transsexuelle et l’identité inscrite sur les pièces d’identité, les documents administratifs ou toutes pièces officielles, afin d’assurer notamment le droit au respect de la vie privée dans leurs relations avec les services de l’Etat et également le principe de non-discrimination dans leurs relations de travail, en vue d’une harmonisation des pratiques au sein des juridictions.

[26] Elle se heurte néanmoins à un refus de principe du gouvernement. Saisie d’une question écrite, la Garde des sceaux a considéré que les dispositions actuelles du code pénal et du code de procédure pénale en matière de lutte contre les discriminations sexuelles s’appliquent aux personnes transsexuelles ou transgenres. Elles concernent en effet les discriminations commises en raison du sexe de la victime ou de son orientation sexuelle. Il n’est dès lors juridiquement pas nécessaire de modifier la législation existante pour réprimer les discriminations dont ces derniers peuvent être les victimes, pour sanctionner de peines aggravées les agressions ou violences dont ils peuvent faire l’objet, ou pour permettre aux associations de lutte contre les discriminations de se constituer partie civile dans les procédures les concernant (QE AN 65757, réponse publiée au JO le 16 février 2010, p. 1772).

[27] Rapport précit., p. 25.

[28] Qui pourrait toutefois l’être fortement : en effet, le rapport Braibant (précit.) refusait de légiférer en se fondant sur le risque d’amplification que pourrait avoir une loi permissive. V. en sens identique le rapport de l’Office Parlementaire des choix scientifiques et techniques, Rapport sur les sciences de la vie et les droits de l’Homme, bouleversement sans contrôle ou législation à la française ? ; t. 1, 1990, p. 15 : « Le rapport du Conseil d’Etat ne préconise pas de loi. On chercherait d’ailleurs en vain les termes d’une loi définissant la manière dont doit être déterminé le sexe d’un individu. Mettre l’état des personnes a la disponibilité de l’appréciation subjective des individus créerait un risque de déstabilisation important. Une loi permissive pourrait avoir un effet d’amplification, comme en Italie ; les mesures concrètes du rapport Braibant (sensibilisation des juges, intervention d’équipes médicales spécialisées) auraient du suffire si elles avaient été suivies d’effet. » Cette interprétation pourrait avoir son origine dans une position de l’Académie de Médecine. En 1982, le Pr. Kus aurait présenté les conclusions d’un groupe de travail sur le transsexualisme et préconisé l’absence de loi : « l’Académie de Médecine considère qu’une loi aurait une application difficile du fait de la complexité et de la diversité du phénomène transsexuel, par le fait de l’ignorance dans laquelle nous sommes encore de son étiologie, une loi qui, par sa promulgation, donnerait au transsexualisme une importance sociale que son nombre très réduit ne justifie pas ; une loi qui risquerait aussi, par son côté publicitaire, de faire naître chez des déviants indécis des vocations de changement de sexe et une psychose transsexuelle dont l’expansion ne parait nullement souhaitable » (cité par S. Sylvie Sesé-Léger, « Considérations actuelles sur le transsexualisme, corps et considération »).

[29] S. Hennette-Vauchez, Disposer de soi ? Une analyse du discours juridique sur les droits de la personne sur son corps, L’Harmattan, 2004.

[30] E. Dreyer, « La dignité opposée à la personne », Rec. D. 2008, 2730 ; D. Roman, « “À corps défendant”. La protection de l’individu contre lui-même », Rec. D. 2007, p. 1284.

[31] G. Lebreton, « Le changement de sexe, droit de l’individu ? » , dans J.-M. Larralde, La Libre Disposition de son corps, Bruylant 2009, p. 304-307.

[32] La question de déterminer la vérité que l’état civil doit refléter est débattue. Une vérité biologique, qui ne pourra jamais qu’être imparfaitement approchée, afin de protéger les tiers (l’argument est avancé : cf. M.-L. Rassat, Sexe, Médecine et droit, précit., p. 664) ou une vérité psychosociale : la conviction de la personne jointe à son mode de vie. C’est opposer, selon la formule consacrée, l’appartenance à l’apparence.

[33] V. art. M. Gobert, « Réflexions sur les sources du droit et le principe d’indisponibilité de l’état des personnes », RTD Civ., 1992, p. 489.

[34] V. notamment J.-M. Larralde (dir.), La Libre Disposition de son corps, Bruylant 2009.

[35] V. l’arrêt de la C. Cass. du 16 décembre 1975 (JCP 1976 II 1850 obs. J. PeneauU, D. 1976 p. 397, note R. Lindon) qui admet une possibilité de modification d’état civil (changement de prénom) pour une personne victime de tortures expérimentales nazies. C’est bien parce que la transformation était subie et non demandée qu’une compassion empathique commandait de déroger à la règle fondamentale de l’immutabilité de l’état civil. Cf. également Civ. 1ere, 3 mars 1987, Bull. 1, n° 79, p. 59 et 31 mars 1987, bull. 1, n° 116, p. 87, D. 1987, 445, note Jourdain et JCP 1988, II, 21000 note Agostini, qui se réfèrent à la cause étrangère et la volonté délibérée de la personne.

[36] Classification Internationale des Maladies, publiée par l’OMS, qui définit cinq troubles de l’identité sexuelle : transsexualisme, travestisme bivalent, trouble de l’identité sexuelle de l’enfance, autres troubles de l’identité sexuelle, trouble de l’identité sexuelle sans précision.

[37] Classification Internationale des Maladies, publiée par l’OMS, qui définit cinq troubles de l’identité sexuelle : transsexualisme, travestisme bivalent, trouble de l’identité sexuelle de l’enfance, autres troubles de l’identité sexuelle, trouble de l’identité sexuelle sans précision.

[38] Ou à tout le moins comme une pathologie, dont l’étiologie n’est pas connue mais dont le caractère pathologique est certain : v. par ex. le site de l’équipe médicale parisienne : « Le transsexualisme est une maladie authentique, qui est infiniment pénible pour la personne qui en est atteinte, et qui justifie donc une prise en charge médicale ». « À nos yeux de médecins, le transsexualisme est une maladie, et non un objet de luttes politiques, polémiques ou idéologiques. Les problèmes parfois complexes qu’il pose ne peuvent être résolus ni par voie législative, ni par l’Audimat, mais au cas par cas et avec la discrétion, le recul et la sérénité qui conviennent par des médecins spécialisés et expérimentés qui agissent en leur âme et conscience selon les règles du Code de Déontologie Médicale, dans le seul intérêt des personnes qui en sont atteintes » (Source, souligné par les auteurs).

[39] V. les écrits de Lacan, cités par le rapport de la HAS p. 30 ; cette approche est néanmoins remise en question : v . notamment A. Gorin-Lazard, M. Bonierbale, N. Magaud-Vouland, A. Michel, I. Morange, A.-S. Perchenet, C. Lançon, « Trouble de l’identité de genre : quel est le rôle du psychiatre ? », Sexologies, 2008, 17, pp. 225-237 et le dossier d’Informations Psychiatriques, vol. 87, n° 4, 2011.

[40] X. Bioy, Le Concept de personne humaine en droit public français, Dalloz, nouvelle bibliothèque des thèses, 2003 ; « Le libre développement de la personnalité en droit constitutionnel, essai de comparaison », RIDC, 2003, p. 123.

[41] CEDH, Van Kück c. Allemagne, 12 juin 2003, n° 35968/97, § 78.

[42] J. Carbonnier, Les Personnes, Thémis, 2000, p. 140 ; dans un sens identique, v. D. Salas, Sujet de chair, sujet de droit. La justice face au transsexualisme, PUF, 1994, spé. p. 94 selon qui « un débat sans sectarisme est nécessaire pour conceptualiser ces compromis qui rééquilibrent les droits légitimes de l’individu et les devoirs à l’égard de ses liens d’appartenance. Pour avance dans la question du transsexualisme, il est indispensable de ne pas dissocier l’approche médicale du syndrome et la validation du droit subjectif à changer de sexe ».

[43] Par ex. P. Wachsmann et A. Marienburg Wachsmann, « La folie dans la loi. Considérations critiques sur la nouvelle jurisprudence de la cour européenne des droits de l’homme en matière de transsexualisme », RTDH, 2003, p. 1157 et s. ; V. aussi C. Labrusse-Riou, « Sciences de la vie et légitimité », Mélanges à la mémoire de D. Huet-Weiller, Liber Amicorum, 1994, p. 295 : « si la loi ne garantit pas l’état et ne protège pas contre les troubles de l’identification psychique, ne laisse-t-elle pas la personne seule avec sa folie sous couvert d’accompagnement juridique des interventions médicales ? La prudence serait que le droit n’accrédite pas la déraison, l’impuissance médicale à la traiter et par suite l’impunité relative du médecin ».

[44] « Nous demandons désormais des réponses politiques, et non plus médicales, à des questions politiques » ; « Que le corps médical soit définitivement déchu de tout droit de regard sur nos vies de transgenre. Nous exigeons de ne plus traiter avec des médecins, mais avec leurs donneurs/-ses d’ordres, les responsables politiques, afin que soient enfin prises les décisions nécessaires à l’exercice réel de nos droits humains et civiques égaux », Support Transgenre Strasbourg, « Transphobie et mascarade cynique, l’État français se surpasse », 11 mai 2009.

[45] Act Up relève la « volonté commune de « construire » des sur-hommes et sur-femmes « hétéro-normativéEs » » et considère que les protocoles médicaux ne font que « refléter la main-mise, la prise de pouvoir des institutions médico-juridiques sur ce corps ultra-sacralisé qui ne nous a jamais appartenu » Source.

[46] D. Gutmann considère ainsi « ce n’est pas la légitimité subjective de la requête qui en donne la légitimité juridique : telle est l’erreur commise quand on justifie le changement par la protection de la vie privée. C’est bien plutôt la réalité du transsexualisme lui-même, en tant que permanence dans le temps d’un sexe qui n’est pas ou plus celui de l’état civil. Voici la réalité que le droit gagnerait peut être à choisir pour réalité de référence » (dans Le Sentiment d’identité, LGDJ, 2000, p. 368).

[47] Indépendamment de ces axes majeurs, d’autres fondements sont envisagés : non pas fondé sur le droit au respect de la vie privée, mais sur la reconnaissance d’une protection que ses conditions de vie rendent nécessaires. Ainsi, selon D. Salas, « est mis en lumière, dans ce renversement, non l’existence d’une créance ouvrant un droit aux transsexuels mais la permanence d’une dette de la société à leur égard qui se réfléchit dans la notion de détresse. Détresse ne veut pas dire irrémédiable fatalité mais sollicitude, prévention, pluralité de choix possibles, ouverture maintenue à un soin » (précit., p. 125).

[48] Le rapport de la HAS (p. 31) relève que le même type d’arguments était opposé en leur temps à la PMA ou au PACS. Désormais, la logique autonomiste semble prévaloir avec force et les mêmes contempteurs de l’assistance médicale à la procréation ou de l’officialisation des couples homosexuels votent sans états d’ame des améliorations aux dispositifs juridiques les encadrant ». V. également J. Ravanas, fasc. 10, art. 9 C. Civ., jcl. Civil , 2002, § 24 : « Un “droit à l’autodétermination sexuelle” serait-il en germe ? Ce serait le plus beau fleuron de la “sexual privacy” ». Sur l’autonomie personnelle, v. A. Ehrenberg, « L’autonomie, nouvelle règle sociale », Informations sociales, n°126, 2005, p. 112-115.

[49] Décret n° 2010-125 du 8 février 2010, précité.

[50] On aurait pu imaginer la prise en charge d’un risque supplémentaire, sur le modèle de la maternité.

[51] D. Thouvenin, « De la qualification de l’acte thérapeutique à son contrôle », Rec. Dalloz, 1991, p. 221 et s. : « Le diagnostic est une activité normative qui se fonde sur une référence de laquelle est déduite l’existence ou la non-existence de la maladie ».

[52] Résolution du 12 septembre 1989 sur la discrimination dont sont victimes les transsexuels proclamant que « la dignité de l’homme et la protection de la personnalité humaine impliquent nécessairement le droit de mener une vie conforme à son identité sexuelle » (art. 1) et invitant « les États membres à arrêter des dispositions reconnaissant aux transsexuels le droit de changer de sexe par le recours aux traitements endocrinologiques, à la chirurgie plastique et aux traitements esthétiques, arrêtant la procédure applicable en la matière et interdisant toute discrimination à l’égard des transsexuels » parmi lesquels le « diagnostic différentiel psychiatrique/psychothérapeutique de la transsexualité, dans le sens de l’aide à l’autodiagnostic ».

[53] Aussi convient-il d’apprécier à l’aune de leurs conséquences juridiques pour la personne les mises en garde de psychanalystes telle que S. Sésé-Léger (précit.) : « Toute demande de changement de sexe ne signifie pas transsexualisme. Tant s’en faut. Pour s’en persuader il convient d’évoquer une nouvelle clinique de la perversion de nombreux sujets fétichistes, travestis hétérosexuels et homosexuels qui ne fréquentent pas volontiers le cabinet du psychanalyste, affluent, en revanche, aux consultations hospitalières spécialisées dans le traitement du transsexualisme. Ces mêmes sujets, un moment donné de leur histoire et, généralement sous l’effet des hormones, formulent une demande de changement de sexe. L’offre a créé la demande. Il est donc plus que souhaitable que les thérapeutes ne se méprennent pas sur la demande de ces patients ».

[54] V. en ce sens S. Hennette-Vauchez, Le Droit de la bioéthique, Paris, La Découverte, 2009, p. 34 : « la figure du patient que les règles contemporaines du droit médical ont entrepris de dessiner est celle d’un patient qui décide. En d’autres termes, le droit médical nait pour une large part comme un contrepoids à une tradition paternaliste médicale qui perdure, de sorte qu’il s’y oppose par principe ».

[55] Code de la santé publique, art. L. 2213-1.

[56] D. Memmi, « Archaïsmes et modernité de la biopolitique contemporaine : l’interruption médicale de grossesse », Raisons politiques, 2003, n°9, pp. 125-139, spé. p. 127.

[57] G. Cornu, Droit civil, les personnes, 13e éd., p. 105. Souligné par l’auteur.

[58] J.-P. Branlard, Le sexe et l’état des personnes. Aspects historique, sociologique et juridique, LGDJ, 1993, p. 494, souligné par l’auteur.

[59] Voir annexes in fine.

[60] S. Hines, « Transgendering care : Practices of care within transgender communities », Critical Social Policy, 2007, 27, p. 462 ; T. Reucher, « Quand les trans deviennent experts », Multitudes, 2005, 20, pp. 159-164.

[61] A. Laude, « Le patient, nouvel acteur de santé ? », Rec. Dalloz, 2007, p. 1151 ; S. Deliancourt, « Les nouveaux droits de l’usager du service public hospitalier en font-ils un véritable acteur-décideur ? », RRJ, 2007, p. 409 ; P. Lokiec, « La décision médicale », RTDCiv., 2004, p. 641 ; D. Roman, « Le respect de la volonté du malade : une obligation limitée ? », RDSS, 2005, p. 423.

[62] V. en ce sens P. Crozon, collloque HES, précit., p. 16.

[63] V. en dernier lieu Ph. Reigné, « Sexe, genre et état des personnes », JCP éd. G., 17 octobre 2011, n° 42, I.1140.

[64] CSP, art. 1110-8.

[65] M. Dupont, « Le libre choix du médecin : son évolution depuis la loi du 4 mars 2002 », RDSS, 2007 p. 759.

[66] A.-G. Duvochel, « Transidentité : psychiatrisation, médicalisation, une nécessité ? », intervention au colloque « Les assisses du corps transformé : regards croisés sur le genre », Centre européen d’Etudes et de Recherches Droit et Santé, Montpellier, 16-17 octobre 2009.

[67] HAS, précit., p. 145.

[68] Ce refus de principe n’est plus exprimé aussi clairement par le site officiel de cette équipe, qui déclare de façon plus floue : « Les critères d’évaluation en vue d’une éventuelle THC tiennent alors le plus grand compte de l’entourage familial ». Néanmoins, il est repris dans les critères exposés par B. Cordier, C. Chiland, T. Gallarda, précit., p. 192 : « la THC n’est pas applicable à un patient marié (au moment de l’évaluation) ou parent d’un ou plusieurs enfants mineurs ». Les critères d’exclusion sont révélateurs de l’important pouvoir de décision laissés aux équipes médicales, qui se situent ici sur des champs totalement étrangers aux règles de droit. En effet, en droit, la modification du sexe d’une personne mariée est juridiquement possible, bien qu’elle puisse avoir des effets sur la pérennité du mariage (la caducité semblant la sanction la plus prévisible) ou ouvrir droit au divorce (CA Nimes, 7 juin 2000, n° 99/2516, Jurisdata n° 2000-123736 : divorce aux torts exclusifs du conjoint transsexuel, « sa mutilation, par la privation des attributs du sexe masculin, doit être reconnue comme une faute. Cet acte, ainsi que son comportement féminin et son habillement en femme, constituent une insulte pour sa femme et, objectivement, une violation grave des obligations et devoirs du mariage rendu impossible du fait de son apparence et de son état physique ») ; v. L. Mauger-Vielpeau, « Le mariage peut-il survivre au transsexualisme d’un époux ? », Rec. Dalloz, 2002, p. 124.

[69] v. le compte rendu d’Act Up sur les différences de protocole.

[70] Des poursuites pénales ont pu être diligentées contre des médecins ayant trop hâtivement procédé à des opérations de réassignation sexuelle sur un patient suicidaire ; CA Aix en Provence, 23 avril 1990, Gaz. Pal. 1990.2.575, note J. - P. Doucet ; JCP 1991.II.21720, note G. Mémeteau, D. Thouvenin, précit., 1991 p. 221 .

[71] Précit., pp. 16 et s.

[72] Néanmoins, certaines décisions font droit à une procédure de modification de l’état civil en l’absence de chirurgie de conversion sexuelle en insistant sur les justifications données : ainsi, la séropositivité de la personne (CA Rennes, 26 octobre 1998, Jurisdata 1998-100706) ou les raisons financières (CA Poitiers, 20 décembre 2006, n° 06/00431, Juris-data 2006-330972) ont pu être prises en compte par les juges dès lors que la personne « ne possède plus tous les caractères de son sexe d’origine et a pris une apparence physique la rapprochant de l’autre sexe, auquel correspond son comportement social » (1er arret) ou que « même si la présence d’un pénis reste une caractéristique du sexe d’origine », la personne a « un comportement social, une sensibilité et une apparence physique féminine » (2e arrêt).

[73] V. CA Montpellier, 18 janvier 2010, JCP ed. G. 2010 (n° 24), IV, 651 : rejet d’une demande de changement de prénom présentée par une mineure « alors que son consentement a été recueilli et que le juge des tutelles a donné son autorisation : en effet, à défaut d’expertise judiciaire démontrant la réalité du syndrome de transsexualisme (…) il apparait que la demande est contraire à l’intérêt légitime de l’intéressée. La difficulté liée à la distorsion qu’elle ressent entre son prénom féminin et son apparence physique de type masculin va nécessairement se reproduire. Seule la reconnaissance judiciaire de la réalité du transsexualisme suite à la mise en place d’une expertise judiciaire pourra mettre un terme à cette distorsion en raison de la modification du sexe dans l’acte de naissance et du changement de prénom comme corollaire ». La solution est assez exceptionnelle, d’abord car l’affaire se rapporte à une mineure, ensuite car elle tend à inverser l’ordre des procédures : il est en effet admis qu’un changement de prénom est un pis-aller permettant la réussite d’un « passing » et permettant d’attendre la fin du processus –souvent long– aboutissant à une modification de l’état civil. Ici, le juge semble curieusement inverser les priorités au nom de « l’intérêt de l’enfant ». On peine à comprendre comment il est dans son « intérêt légitime » de vivre encore quelques années avec un genre masculin et un prénom féminin… V. aussi CA Aix en Provence, 28 novembre 2007, n° 07/14524 : rejet d’une demande de changement de prénom d’une personne produisant différents témoignages (photos, attestations, factures) prouvant que son identité sociale était principalement féminine, la Cour motivant son rejet par le fait que « de tels photographies, toutes prises dans les mêmes circonstances, démontrent qu’au-delà des détails vestimentaires et de maquillage, le requérant présente une morphologie et une apparence masculine » et que la personne « n’a entrepris aucune démarche pour commencer un traitement hormonal ni sollicité aucune prise en charge aux fins de transformation chirurgicale de sa morphologie ». Dans le même arrêt, la Cour affirme que le demandeur « exerce la profession d’agent d’entretien bâtiments et espaces verts, laquelle n’est pas spécifiquement féminine », affirmation étonnante et témoignant du poids des stéréotypes dans la représentation du genre…

[74] F. Helié, Pratique de droit criminel des cours et tribunaux, T. 2, Ed. Techniques, 1954, p. 251, cité par J.-P. Branlard, p. 430.

[75] Que l’on se souvienne de la célèbre affaire des stérilisés de Bordeaux : C. Cass, crim. 1er juillet 1937, S. 1938, I, 193.

[76] CA Nancy, 11 octobre 2010, n° 10/02477 (jugement avant-dire droit) ; JCP ed. G., 2010 (n° 49, 6 décembre 2010) II. 1205, note Ph. Reigné. La cour considère que l’ « attitude sociale et l’apparence de la personne ainsi que les discriminations qu’elles sont susceptibles de créer au regard des mentions de l’état civil ne sont cependant pas suffisantes pour permettre d’accéder à la demande de modification d’état civil qui exige, conformément au principe d’indisponibilité de l’état des personnes que soit rapportée la preuve du caractère irréversible du changement de sexe ou de genre » ; CA Nancy, 3 janvier 2011, n° 09/00931, JCP ed. G (n° 17, 25 avril 2011) 480, note Ph. Reigné : « la demande de changement d’état civil n’impose pas nécessairement que soient avérées des modifications de nature chirurgicale, telles que l’ablation ou la modification des organes génitaux ou encore de la chirurgie plastique ; cependant elle implique que soit préalablement établi le caractère irréversible du processus de changement de sexe ; force est constater qu’en l’espèce (…) l’appelant ne rapporte pas une telle preuve de nature ».

[77] P. Hilt, Actes colloque HES (précit., p. 12) : « si la très grande majorité des magistrats exigent une opération de conversion sexuelle avant de prononcer la modification de la mention du sexe à l’état civil, certains acceptent pourtant de prononcer ladite modification en dehors de toute intervention chirurgicale. Pour eux, c’est la seule apparence qui compte, peu importe que l’individu ait ou non changé physiquement de sexe ». En sens inverse, la cour d’appel de Paris a considéré que la preuve du caractère irréversible du processus de changement de sexe « ne saurait résulter du fait qu’il appartient au sexe masculin aux yeux des tiers » (CA Paris, 27 janvier 2011, n° 10/04525, JCP G, n° 17, 25 avril 2011, 480, note Ph. Reigné).

[78] Circulaire de la DACS n° CIV/07/10 du 14 mai 2010 relative aux demandes de changement de sexe à l’état civil, NOR : JUSC1012994C, BOMJL n° 2010-03 du 31 mai 2010.

[79] Question écrite AN n° 65755 et n° 65756 du 08 décembre 2009, rép. min., JO 06 avril 2010, p. 4048.

[80] V., pour une illustration de la complexité du problème dans la clinique sexologique, M.-L. Bourgeois, La différenciation des sexes et des genres. I. Aspects biologiques, Annales Medico-psychologiques, 166 (2008), pp. 755-769.

[81] V. nos remarques à propos de CA Aix en Provence, 28 novembre 2007, n°07/14524.

[82] V., se fondant sur l’existence de liens maritaux pour refuser à un transsexuel marié depuis 37 ans et opéré depuis peu une modification d’état civil : TGI Besançon, 2e ch. civ., 19 mars 2009, Droit de la famille, n°3, mars 2011, comm. 33, note Ph. Reigné : « force est de relever qu’en revendiquant le maintien du lien matrimonial créé initialement entre un homme et son épouse, X. refuse d’aller au bout de sa démarche qui consisterait plutôt à mettre en adéquation son apparence physique avec son comportement social, qu’elle refuse par là même de faire un choix, voulant à la fois bénéficier de son statut antérieur et de la reconnaissance pour l’avenir d’un nouvel état civil » ; en sens inverse, v. CA Caen, 12 juin 2003 : « la cour considère que l’ordre public, qui tend à faire prévaloir le respect des droits individuels sur la défense des institutions et qui accepte que le transsexualisme puisse entrainer une rectification de l’état civil n’est pas affecté et troublé par la coexistence chez une même personne à un moment donné d’une appartenance au sexe féminin et du statut de conjoint d’une femme » (décision non publiée citée par L. Mauger-Vielpeau, « Le transsexualisme et le code civil », Dr. Famille, sept. 2005, n° 31, p. 13-14).

[83] Les juridictions autrichiennes et allemandes ont considéré que le fait d’imposer une telle intervention chirurgicale n’était guère plus défendable (V. rapport Hammarberg, précit., p. 19).

[84] HAS, rapport précité, p. 46.

[85] Hypothèse maximaliste qui peut heurter la doctrine : v. J.-P. Branlard, précit., p. 492 : « il est difficile d’être plus laxiste : une telle voie d’achèvement constitue une victoire disproportionnée de l’esprit sur la matière. A ce point, pourquoi ne pas laisser chacun faire ce qu’il veut de son état civil ? ».

[86] Pour une étude de droit comparé, v. F. Granet, Le Transsexualisme en Europe, Ed. du Conseil de l’Europe, 2000 ; F. Granet, « Le transsexualisme – État du droit positif, Confrontation du droit français et des droits européens. L’évolution des droits européens, une source d’inspiration pour le droit français ? », actes du colloque HES, précit., p. 6 ; Haute autorité de santé, rapport 2009, p. 52 et s.

[87] Le traitement hormonal comporte deux phases : la première prévoit un traitement anti-hormonal, visant à contrer la production naturelle d’hormones males ou femelles. Ces effets seraient réversibles. La seconde comporte une oestrogénothérapie chez le trans MtF et une prescription de testostérone chez le trans FtM. Ces prescriptions seraient irréversibles (B. Cordier, C. Chiland, T. Gallarda, précit., p. 193).

[88] Alors que la jurisprudence espagnole subordonnait la modification de l’état civil à la réalisation préalable d’une intervention chirurgicale de conversion sexuelle (Tribunal suprême, 6 sept. 2002, RJ 2002 [7]180), la loi du 15 mars 2007 sur l’identité de genre n’impose désormais que l’établissement d’un diagnostic médical relatif à sa situation et le suivi d’un traitement médical durant au moins deux années en vue d’adapter son apparence physique au sexe revendiqué sauf si ce traitement est impossible en raison de son âge ou de sa santé (M. Lamarche, « Le transsexualisme en Espagne : loi du 15 mars 2007 sur l’identité de genre », Droit de la Famille, mai 2007, alerte 45).

[89] La demande est instruite par un comité spécial composé de personnes qualifiées, et nécessite la production soit d’un rapport réalisé par un médecin pratiquant dans le domaine de la dysphorie de genre et un autre rapport réalisé par un médecin (qui ne pratique pas nécessairement dans ce domaine) ; soit un rapport d’un psychologue pratiquant dans ce domaine et un autre rapport réalisé par un médecin (qui ne pratique pas nécessairement dans ce domaine) ; ainsi qu’ « une déclaration statutaire du demandeur mettant en évidence les conditions suivantes : avoir vécu au moins deux ans avec son nouveau sexe et avoir l’intention de vivre ainsi jusqu’à sa mort ». S. Whittle, « The Opposite of Sex is Politics – The UK Gender Recognition Act and Why it is Not Perfect, Just Like You and Me », Journal of Gender Studies, 200615, 3, 267.

[90] Rapport précit., pp. 148 et s.

[91] CEDH, 12 juin 2003, Van Kûck c. Allemagne, précit.

[92] Rapport précit., pp. 70 et s. et spécialement p. 76.

[93] Déjà relevés par ailleurs : v. notamment C. Mascret, « Les aspects juridiques liés à la prise en charge du transsexualisme », RDSS, 2008 p. 497 et s.

[94] Cour de Cassation, 27 janvier 2004, pourvoi n° S 02-30.613.

[95] Le médecin, en vertu de sa liberté de prescription, a la possibilité de prescrire hors AMM. Dans ce cas, il doit le signaler sur l’ordonnance et, en outre, porter la précision « non remboursable » à côté de la dénomination de la spécialité : Code Séc. Soc. art. L.162-4 : « Les médecins sont tenus de signaler sur l’ordonnance, support de la prescription, le caractère non remboursable des produits, prestations et actes qu’ils prescrivent : 1° lorsqu’ils prescrivent une spécialité pharmaceutique en dehors des indications thérapeutiques ouvrant droit au remboursement ou à la prise en charge par l’Assurance maladie, telles qu’elles figurent sur la liste mentionnée au premier alinéa de l’article L.162-17 ».

[96] V. rapport HAS, précité, p. 75.

[97] V. en ce sens C. Mascret, précit.

[98] HAS, rapport précité, p. 43.

[99] C. Proc. Civ., art. 263 : « L’expertise n’a lieu d’être ordonnée que dans le cas où des constatations ou une consultation ne pourraient suffire à éclairer le juge ».

[100] Circulaire de la DACS n° CIV/07/10 du 14 mai 2010 relative aux demandes de changement de sexe à l’état civil, NOR : JUSC1012994C, BOMJL n° 2010-03 du 31 mai 2010.

[101] Question écrite AN, 65755, rép. min. JO 06 avril 2010, p. 4048

[102] A Paris, 23 septembre 2010, n° 09/28266, Jurisdata n° 2010- 026965. V. aussi, quoique antérieur à la circulaire, CA Montpellier, 18 janvier 2010, JCP ed. G. 2010 (n° 24), IV, 651 ordonnant une expertise judiciaire pour établir « la réalité du syndrome de transsexualisme » alors même que, s’agissant d’une mineure, son consentement était recueilli et l’autorisation du juge des tutelles données et que la cour constate expressément une distorsion entre « son prénom féminin et son apparence physique de type masculin » de la demandeuresse. Les deux affaires tendent à laisser croire que, derrière l’exigence d’expertises supplémentaires, les cours tendent à préserver par-dessus tout un principe d’indisponibilité de l’état civil quitte à placer les justiciables face à des injonctions peu nécessaires et humiliantes. Tout se donne à lire comme si l’exigence d’expertises judiciaires était la dernière stratégie possible que les cours puissent manier pour dissuader les transgenres…

[103] V. en ce sens L. Mauger-Vielpeau, « Le transsexualisme et le code civil », Doit de la famille, 2005, n° 9, étude 18.

[104] J.-P. Branlard, précit., p. 616.

[105] Prop. loi, 9 avril 1982, Doc. Sénat n° 260.

[106] HES, Revendications sur les questions d’identité de genre, 2008 : « Dès lors qu’une personne a commencé officiellement sa démarche de transition auprès des médecins qui l’accompagnent, le Tribunal de Grande Instance (TGI) autorisera, à la demande de l’intéressée, l’adjonction d’un prénom d’usage au(x) prénom(s) de naissance, preuve pour la personne concernée d’une volonté de reconnaissance et d’intégration. À partir du moment où la personne ayant commencé officiellement sa démarche de transition auprès des médecins qui l’accompagnent et ayant vécu 2 ans dans le genre correspondant au comportement social revendiqué le TGI rend un jugement actant le changement de genre et ordonne la rectification de l’état civil et du changement de prénom laissé à l’entière liberté de la personne. La preuve de vie sociale dans le genre revendiqué est établie par des témoignages de proches et des documents officiels tels que factures, comptes bancaires, cartes d’adhésion à diverses activités sociales, syndicales, sportives ou politiques, … »

[107] CEDH, Goodwin, précit., § 91.

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