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Peut-on évaluer la loi de bioéthique ?

mardi 15 mai 2012, par Florence Bellivier

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Derrière la question terne et rébarbative, eu égard aux grands enjeux éthico-juridico-politiques de la bioéthique envisagée comme conflit de valeurs, qu’est l’évaluation de la loi, se cache un véritable problème, celui du type de norme que l’on veut établir dans le domaine des sciences et techniques en général, de la gestion des éléments et produits du corps humain en particulier. Plus précisément, voici une interrogation classique – les lois doivent-elles s’adapter au tempo dicté par leur contenu, par essence variable puisque sous la dépendance de la science et des mœurs ? – qui a été récemment doublement renouvelée, par la frénésie évaluative qui s’est emparée de la légistique contemporaine, ainsi que par le caractère propre de la loi de bioéthique.

En premier lieu, la loi de bioéthique, dont la seconde révision a été promulguée le 7 juillet 2011 [1], n’échappe pas au phénomène massif et plus général de l’évaluation législative. Suivi et évaluation des lois, dans le sillage de l’évaluation des politiques publiques, même si ce ne sont pas à proprement parler des phénomènes nouveaux [2], sont à la mode et déclinés sur tous les tons. Les études d’impact des lois, destinées à freiner l’inflation législative, en veillant à ce que les lois nouvelles ne soient votées qu’en raison de leur nécessité, mesurée à l’aide d’une évaluation de ce qui existe déjà, sont devenues obligatoires, aux termes de la loi organique du 15 avril 2009 [3] dont l’article 8 dispose que les documents rendant compte de l’étude d’impact « définissent les objectifs poursuivis par le projet de loi, recensent les options possibles en dehors de l’intervention de règles de droit nouvelles et exposent les motifs du recours à une nouvelle législation ». C’est ce qu’on a pu dénommer un principe de « sobriété législative [4] ».

Si les offices parlementaires destinés à ce type d’activité en général [5] ont fait long feu, des offices plus spécialisés (comme, dans notre domaine, l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques, OPECST [6]) effectuent un travail considérable et des centres spécialisés mènent des recherches de légistique sur ce thème afin de guider le législateur dans sa tâche [7]. Celui-ci alimente le mouvement puisqu’il n’est guère de grande loi dont le dernier article ne prévoit qu’un rapport d’évaluation sur sa mise en œuvre sera remis au Gouvernement dans un laps de temps donné. Ainsi, le sens même de la loi aurait muté. Il ne s’agirait plus de juger l’activité de l’État à l’aune du principe de la légalité mais selon que la norme atteint les objectifs qu’elle s’était elle-même fixés, autrement dit selon un principe d’efficacité [8]. Par voie de conséquence, puisque la loi est évaluée, elle est susceptible d’être constamment révisée en fonction des résultats de l’évaluation. Si tant est que la loi gravée dans le marbre chère aux légistes ait jamais été autre chose qu’un mythe politique fondateur (du Code civil), il serait aujourd’hui complètement dépassé. La loi est certes permanente – plutôt qu’éternelle – mais sa permanence est contrebalancée par son caractère révisable. Sa permanence est celle d’un processus et non pas d’une substance qui ne changerait pas.

En second lieu, s’agissant de la loi n° 94-654 du 29 juillet 1994, relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal, elle fut d’emblée conçue, en raison de son objet même, comme expérimentale au sens scientifique du terme et par là même soumise à évaluation par l’OPESCT et à ré-examen par le Parlement [9]. La loi n’emploie pas le mot « expérimental » mais c’est bien de lois expérimentales qu’il s’agit, en deux sens : au sens scientifique de la méthode expérimentale théorisée par C. Bernard (on expérimente des dispositifs comme la recherche sur l’embryon ou le diagnostic pré-implantatoire, on évalue des résultats, on en tire des conclusions) ; en un sens plus métaphorique (il s’agissait bien d’une expérimentation scientifico-sociale, l’utilisation à grande échelle des éléments et produits du corps humain).

Évaluation, expérimentation, révision : tout a fini par se brouiller, au point que durant les débats ayant précédé la dernière révision de la loi, en date du 7 juillet 2011, la clause dite de révision périodique faillit passer à la trappe. Sauvée pour le plus grand bien du jeu démocratique, elle n’en pose pas moins de sérieux problèmes sur le sens même de l’évaluation qui précède toute révision. Quoique reconnu comme nécessaire et rendu obligatoire, le suivi ou l’évaluation de ce type de loi est tout sauf simple : méthodes et objet se dérobent, au point que le suivi se transforme en réalité souvent en une sorte d’anticipation des évolutions à venir ; il faut alors tenter de discerner ce qui est évaluable et ce qui ne l’est pas, puis suggérer quelques pistes pour renouveler l’exercice évaluatif.

Le temps de l’évaluation

Pour deux raisons combinées, l’évaluation des dispositifs de bioéthique n’est pas satisfaisante.

Tout d’abord, le temps de la loi n’est pas celui de la science, du moins de la science contemporaine, elle aussi soumise aux impératifs du marché et de la compétitivité. Ensuite, l’évaluation est multi-centrique.< /p>

Temps de la loi, temps de la science

Lois et décrets vont lentement : les unes sont soumises au calendrier politique et aux lenteurs inhérentes à la délibération des représentants du peuple, les autres aux complexités de la machinerie bureaucratique ; la science a (ou croit avoir besoin) d’aller toujours plus vite et fonctionne en tout cas par rupture, par « obstacle épistémologique » pour reprendre l’expression de G. Bachelard [10], quand bien même l’innovation n’est rendue possible que par une grande quantités de données patiemment accumulées. La question, brûlante, de la recherche sur l’embryon et les cellules souches embryonnaires est emblématique de ce décalage ou, du moins, de son impact sur l’art de faire des lois.

On se souvient que la loi de 1994 avait interdit la recherche sur les embryons et les cellules souches embryonnaires (art. L. 2141-8 Code de la santé publique). Elle devait être révisée en 1999 mais le processus avait précisément achoppé sur cette question. Fin mars 2002, le ministre de la recherche, M. Roger-Gérard Schwarzenberg annonce son intention d’autoriser l’importation de cellules souches pluripotentes d’origine embryonnaire en provenance d’Australie à des fins de recherche, en s’appuyant sur les dispositions du décret du 23 février 2000 relatif à l’importation ou l’exportation de produits et éléments du corps humain. Le 30 avril 2002, à la veille de quitter ses fonctions, il autorisait le CNRS à importer lesdites cellules pour effectuer des recherches scientifiques. Fin juin, une association saisit le Conseil d’État pour obtenir la suspension de l’exécution de la décision ministérielle autorisant le CNRS à pratiquer des recherches sur des cellules souches embryonnaires importées. Le Conseil d’État formula un « doute sérieux sur la légalité de la décision attaquée », le ministre ne pouvant prendre à l’époque une décision sans méconnaître les dispositions de l’article L. 2141-8 du code de la santé publique qui interdisent la conception in vitro d’embryon à des fins de recherche, ainsi que l’expérimentation sur ce dernier. Le 13 novembre 2002, le Conseil d’État ordonna la suspension de l’exécution ministérielle attaquée jusqu’à l’expiration d’un délai de quatre mois (13 mars 2003), délai devant permettre au tribunal administratif de Paris d’instruire la décision contestée (CE, N° 248310, Association Alliance pour les droits de la vie). Au fond, cette décision fut infirmée au motif que les cellules embryonnaires ne sont pas des embryons (CAA Paris, 9 mai 2005, n° 03PA00950).

Entre temps, le processus de révision avait abouti : la loi du 6 août 2004 avait maintenu l’interdiction de la recherche mais ouvert la possibilité d’un dispositif dérogatoire et temporaire (art. 2151-5 al. CSP). Or, à peine voté, ce dernier était d’emblée mis sur la sellette. Le temps propre de la loi, c’est-à-dire celui de la délibération, se trouve en quelque sorte pris en étau entre le temps très long de la bureaucratie (le décret d’application de cette loi ne sera publié que le 6 février 2006) et le tempo très saccadé de la science. Dès 2006, il était en effet question de faire évoluer le cadre législatif notamment pour le mettre au diapason de la compétitivité internationale.

Finalement, si la seconde révision de la loi a elle aussi pris du retard (2011 au lieu de 2009), en raison des deux débats majeurs que furent l’anonymat des donneurs de gamètes et la recherche sur l’embryon et les cellules souches embryonnaires, tout se passe comme si c’était le couperet de la fin des autorisations de recherche sur les cellules souches (6 février 2011) qui imprime sa marque au processus, puisque le projet de loi présenté par le ministère de la santé fut présenté en séance publique le 8 février 2011.

L’évaluation multicentrique : aide ou handicap ?

Le schéma logique et idéal serait qu’une fois la loi votée, elle soit rapidement mise en application par la publication des décrets nécessaires puis évaluée une fois ses effets produits. Or ce schéma est doublement perturbé.

D’abord, il arrive que la loi ne soit tout simplement pas mise en œuvre, faute de décrets d’application. Cette lacune peut certes parfois provenir d’une mauvaise volonté, d’une organisation déficiente des instances chargées de faire passer les décrets ou d’une complexité inhérente à la matière. Tel fut le cas par exemple du diagnostic pré-implantatoire, autorisé en 1994 [11] mais dont la mise en application fut retardée puisque le décret nécessaire ne parut qu’en 1998 [12]. Mais parfois l’inertie s’explique par un défaut congénital du dispositif qui lui-même trouve son origine dans un autre trait de la loi contemporaine, trop souvent votée pour régler un cas particulier : on ne peut qu’être circonspect face à ce mauvais usage de la méthode du « cas », propre du travail judiciaire et qui peut faire ses preuves dans les centres d’éthique clinique [13] mais certainement pas quand il s’agit de prendre des décisions collectives. Le désastre du dispositif de transmission d’une l’information génétique au sein de la famille, autorisé en 2004 (article L. 1131-1 CSP) mais resté lettre morte sans doute en raison de l’usine à gaz qui avait été montée sans suffisamment de réflexion illustre parfaitement ce défaut [14].

Ensuite, une fois en vie, la loi a été très rapidement évaluée, et ce par un nombre croissant d’instances. On mentionnera pour mémoire : l’étude du Conseil d’État en date de mai 2009, le rapport de la mission Leonetti de janvier 2010, celui de l’OPECST de juillet 2010, sans parler du rapport général suivant les États généraux de la bioéthique (printemps 2009) et de l’avis que le CCNE leur a consacré [15]. Certes, cette forme de pluralisme est plus démocratique que l’endogamie qui préside parfois à quelques révisions, comme par exemple la loi Leonetti sur la fin de vie (22 avril 2005) évaluée par J. Leonetti lui-même [16] ! Toutefois, la naïveté n’est pas de mise ici et la bioéthique n’échappant nullement à une logique de spécialisation expertale, ce sont la plupart du temps les mêmes politiques et les mêmes représentants de telle ou telle discipline, plutôt institutionnels qu’outsiders, qui sont sollicités. Mais cela n’a rien de propre à la matière et ce pluralisme évaluatif contribue tout de même à fournir un socle très riche de références, arguments et raisonnements qui trouveront certainement matière à être exploités.

Mais, sans parler même des impératifs de prévisibilité, accessibilité, lisibilité, sécurité juridique qui risquent d’être mis à mal par ce foisonnement [17], le fait même que la loi soit devenue un véritable work in progress la rend à tout le moins difficile à évaluer au sens propre du terme. Du coup peut-être convient-il de revenir sur ce topos de la légistique contemporaine.

L’objet de l’évaluation

Peut-être qu’au fond, et paradoxalement, évaluation et révision ne font pas bon ménage ; en tout cas la clause de révision n’a aujourd’hui pas bonne presse et elle n’a été sauvée que de justesse dans la loi nouvelle. Mais la révision n’était-elle pas le bouc-émissaire et le véritable problème ne réside-t-il pas dans une appréciation erronée de l’objet même de l’évaluation ?

La clause de révision : trappes et chausse-trapes

Pendant toute la durée des débats ayant entouré le nouveau cru législatif, la question de savoir s’il fallait ou non introduire, dans la version de 2011, une clause périodique de révision comme en 1994 et en 2004, a passionné les bancs de la représentation nationale. Pourquoi un tel engouement pour une question apparemment strictement procédurale, alors que tant de sujets plus substantiels comme la recherche sur l’embryon ou l’anonymat des donneurs avaient de quoi occuper nos parlementaires ?

Deux raisons expliquent cet intérêt : d’abord, la procédure est étroitement liée au fond et les parlementaires ont bien senti que la présence ou l’absence d’une clause générale de révision de la loi dépendait aussi de la façon dont étaient conçus certains dispositifs techniques (à titre expérimental, dérogatoire, exceptionnel, etc.) [18] ; ensuite, et surtout, s’est jouée dans ce débat une certaine vision du processus démocratique en matière de bioéthique et une reprise en mains, par la représentation parlementaire, des questions de bioéthique.

Le Conseil d’État, dans son étude de mai 2009, avait recommandé de revenir sur la clause de révision, qui avait fini par relever de l’évidence, au motif qu’il trouvait incohérent d’affirmer à la fois que certains principes sont fondamentaux et qu’ils sont révisables [19]. Notons qu’il semble que ce rapport ait, dans son titre même, consacré le terme « révision [20] », alors que la loi évoquait – en 1994 et 2004 – et évoque toujours – en 2011 – un « nouvel examen ».

La mission Leonetti de 2010 creuse l’analyse. Elle commence d’abord par écarter la possibilité d’une loi-cadre qui affirmerait les grands principes, prolongée par des applications de détail qui seraient l’œuvre d’agences spécialisées telle que l’Agence de la biomédecine. Pour J. Leonetti, ce serait là dessaisir le législateur de ses prérogatives. En revanche, le rapport se montre accueillant à la proposition de supprimer la clause de révision : les principes fondateurs n’ont que peu changé ; la perspective de la révision donne l’impression que la loi est transitoire, ce qui affaiblit sa portée ; si la date de révision est fixée à l’avance, le législateur peut avoir tendance à ne légiférer dans ces domaines que lors de la révision de la loi « et ainsi à traiter par anticipation des sujets qui ne sont pas encore arrivés à maturité ou à attendre l’échéance pour légiférer sur des sujets arrivés à maturité [21] ». Ainsi, l’argument principal en faveur d’un découplage entre révision et évaluation (non à la révision régulière, oui à l’évaluation permanente) réside-t-il dans une vision de la bioéthique qui se serait en quelque sorte solidifiée. Durant tous les débats, reviendra une expression de J.-F. Mattéi, auditionné par la commission Leonetti : la clause de révision reviendrait à « fixer une date de péremption [22] ». C’est J. Leonetti qui, jusqu’au bout, et suivi en cela par le Gouvernement, va se faire l’apôtre de la suppression de la clause de révision. À sa place, il propose une architecture institutionnelle fondée sur le triptyque suivant : une information permanente du Parlement sur l’application de la loi avec droit d’alerte de celui-ci par l’Agence de la biomédecine (ABM) et une évaluation, tous les deux ans, par le Comité consultatif national d’éthique (CCNE), des principaux enjeux bioéthiques car « dans un domaine comme celui de la bioéthique, il est également important que l’évaluation de l’application de la loi ne soit pas uniquement le fait de l’instance qui est chargée de l’appliquer, à savoir l’Agence de la biomédecine [23] » ; un débat régulier au Parlement, avec notamment un débat annuel en séance publique, sur le fondement du rapport annuel d’activité de l’ABM [24] ; un grand débat public, sur le modèle des États généraux tant loués par J. Leonetti, chaque fois qu’une modification législative d’ampleur serait nécessaire [25]. Cette architecture est votée en première lecture le 15 février 2011 mais la commission des affaires sociales du Sénat supprime le débat annuel en séance publique à l’Assemblée nationale et au Sénat sur le rapport de l’agence de la biomédecine, estimant la procédure excessivement formelle et lourde [26].

Surprise : le principe de la clause de révision est réintroduit, lors de la discussion devant le Sénat, le 8 avril 2011, à l’initiative de Madame R. Le Texier, sénatrice PS du Val d’Oise, vice-présidente de la commission des affaires sociales, qui déclare :

Pourquoi n’est-elle pas inscrite dans ce texte ? Qu’est-ce qui justifie que l’on baisse ainsi la garde ? L’unique explication qui nous a été présentée, à laquelle bien sûr je n’adhère pas, serait que toutes les grandes découvertes scientifiques en matière du vivant auraient donc été faites. La révolution du vivant serait terminée, et il n’y aurait nul besoin de continuer à s’interroger et encore moins de continuer à légiférer, nous a-t-on dit. On nous rejoue ici la fin de l’Histoire alors que nous savons bien que, chaque fois que celle-ci a été annoncée, l’Histoire a trouvé à nous surprendre et a continué son chemin, parfois à nos dépens…
Admettons l’hypothèse improbable que nous soyons en capacité d’affirmer, avec une totale certitude que, du point de vue scientifique, la boucle est bouclée. Cela ne justifierait pas pour autant l’absence de cette clause de révision.
En effet, l’objet principal de ces lois successives de bioéthique n’est pas d’encadrer les évolutions scientifiques par la loi, mais bien d’intégrer dans celle-ci les évolutions de notre collectivité confrontée aux avancées de la science sur de nombreux sujets : gestation pour autrui, procréation médicalement assistée, anonymat des dons. Sur ces sujets, la science n’apportera peut-être pas de bouleversement majeur dans les cinq années à venir, mais il n’est aucun domaine face auquel notre société ne continuera pas d’évoluer dans ce même laps de temps
.

La rhétorique convaincra alors le Sénat mais jusqu’au bout J. Leonetti, soutenu par le Gouvernement, bataillera pour la suppression de la clause [27]. C’est durant la seconde lecture au Sénat, le 9 juin 2011, qu’un front UMP-PS s’établit contre le Gouvernement accusé de vouloir faire de l’obstruction. C’est de façon très houleuse que le texte actuel sera adopté [28], la durée de maximale de sept ans, sur laquelle fusent les plaisanteries – fine allusion au septennat – ayant été introduite à la toute fin par les radicaux et adoptée par la commission mixte paritaire.

La clause de révision a ainsi été sauvée et s’insère dans une architecture complexe prévue par le titre IX de la loi nouvelle (« application et évaluation de la loi relative à la bioéthique ») : débat public sous forme d’États généraux organisés à l’initiative du CCNE pour tout projet de réforme dans le domaine de la bioéthique (art. 46) [29] ; évaluation de l’application de la loi, dans un délai de six ans, par l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques [30] ; revitalisation des espaces éthiques régionaux ou interrégionaux mis en place en 2004 mais restés assez inactifs [31] ; possibilité pour le directeur général et le président du conseil d’orientation de l’Agence de la biomédecine de demander à être entendus par l’OPECST en cas de problèmes éthiques nouveaux posés par le développement des connaissances et des techniques dans les activités relevant de la compétence de l’agence [32] ; établissement, par l’ABM, d’un rapport annuel d’activité qui est rendu public et qu’elle adresse au Parlement, lequel en saisit l’OPECST, au Gouvernement et au CCNE [33] ; débat sur ce rapport à l’Assemblée nationale et au Sénat dans le cadre d’une semaine de séance réservée au contrôle de l’action du Gouvernement et à l’évaluation des politiques publiques [34].

Dont acte : la clause de révision n’est pas passée à la trappe. Mais ne faut-il pas revenir sur le sens de la frénésie évaluative même ainsi recadrée ?

Faits et valeurs

En réalité, et très simplement, il faut se demander ce qu’on évalue : des faits scientifiques ou médicaux, des changements moraux et sociaux, l’application de la loi, ses transgressions ? On a parfois l’impression d’une confusion entre ces cibles même si la loi nouvelle fait œuvre de clarification à cet égard.

D’un côté, il semble qu’on manque toujours de données objectives sur des connaissances scientifiques, des faits, des pratiques, des dispositifs législatifs. Pour cela il faut du temps, des méthodes, des procédures, des outils. C’est cela, l’évaluation au sens strict du terme, menée par l’ABM qui publie des rapports annuels de suivi et, selon la loi nouvelle, un rapport public qui évalue, notamment, les dispositifs problématiques comme le DPI ou la recherche sur l’embryon. L’objectivité, les méthodes et la composition de l’ABM pourraient être discutées mais c’est une autre affaire.

D’un autre côté, on peut sérieusement douter de la possibilité d’évaluer correctement l’évolution de la société et des mœurs, donnée pourtant fortement mobilisée dans le domaine considéré. Ce type de changement est certes observable par des spécialistes de sciences sociales, voire quantifiable mais peut-on l’évaluer de façon utile quand on fait des lois ? La loi nouvelle fait ici un pas, notamment grâce au sursaut provoqué par la disparition annoncée de la clause de révision. En réalité, ce qui importe, c’est moins qu’ait été sauvée cette clause que la double prise de conscience que la menace de sa suppression a suscitée. En effet, en premier lieu, les parlementaires se sont rendus compte du risque de confiscation du débat par l’ABM qu’une évaluation permanente, mais sans rendez-vous fixe avec le Parlement, pourrait engendrer, quand bien même, dans le dispositif habilement concocté par J. Leonetti, les États généraux étaient supposés contrebalancer la suppression de la clause de révision [35]. Certes, cette reprise en mains aurait pu être plus poussée [36] mais elle est sensible. En second lieu, et par voie de conséquence, des articles 46 et suivants de la nouvelle loi se dessine une ligne de démarcation, qui nous semble bienvenue, entre, d’un côté, les problèmes éthiques et les questions de société qui relèvent des États généraux et du CCNE et, de l’autre, les principaux développements techniques que l’ABM doit évaluer. Certes, la frontière n’est pas étanche et ne saurait l’être, sauf à avoir une vision dépassée et nuisible de la science et de l’éthique. Mais il est vrai qu’à chacun son travail et que l’évaluation, stricto sensu, et paradoxalement, concerne des faits et non des valeurs. On en voudra pour preuve qu’avant le vote d’une loi qui concerne une majorité de citoyens, les grands arguments de principe (dignité, liberté, fondations anthropologiques de la société, égalité, marchandisation, consentement, etc.) s’affrontent sans répit mais qu’une fois la loi votée, ceux-là même qui avaient brandi ces principes dans un sens ou dans l’autre n’envisagent pas d’en faire le « suivi ». Si certains ont pu penser, par exemple, que le pacs ou le double nom de famille risquaient de détruire, l’un, le mariage, l’autre, la fonction paternelle, une fois la loi votée [37], personne n’est allé vérifier sur le terrain que la société s’était effondrée. Le vote d’une loi dépasse donc les enjeux d’évaluation et de suivi au sens strict. Le discours actuel sur l’efficacité (la loi ancienne a-t-elle atteint ses objectifs ? Une loi nouvelle est-elle nécessaire ?) tend à confondre l’ordre des faits et celui de valeurs. Du fait à la norme il y a en effet un saut qualitatif, non quantitatif.

Par conséquent, il faut se déprendre d’une vision gestionnaire, bureaucratique et à courte vue qui assimile la loi à n’importe quel dispositif de gouvernement des hommes. Du point de vue de l’évaluation, il faudrait davantage faire la part entre deux cibles de l’action. D’un côté, les innovations ou dispositifs techniques, une fois autorisés dans un cadre cohérent, devraient pouvoir être mis en œuvre un certain temps puis évalués contradictoirement et scientifiquement et mis à la disposition du public : dans cette phase, il faudrait réintroduire de la stabilité. D’un autre côté, les principes et les choix de société doivent, eux, pouvoir être discutés en permanence, sur la base -mais pas seulement- des faits scientifiques et techniques. Ces principes et ces choix n’ont pas à strictement parler à être évalués ou suivis. Évaluera-t-on le principe de dignité, le principe de l’anonymat, celui de non-patrimonialité ? Évaluation des pratiques et discussion des valeurs se situent sur des registres différents [38].

Dès lors, la loi qui formalise ces choix doit, sauf à être dévaluée en simple instrument de gestion, s’inscrire dans une durée. Laquelle ? On peut ici envisager deux possibilités.

Certains pans de la loi pourraient être prévus pour une durée déterminée. Il faudrait alors affiner nos catégories et exploiter, dans le domaine de la bioéthique, les ressources de l’article 37-1 de la Constitution [39], en imaginant des dispositifs véritablement provisoires, et non pas se poursuivant par tacite reconduction [40]. La loi comporterait une date d’expiration qui se justifierait par le caractère exceptionnel du dispositif mis en place. Cette exceptionnalité ne résulterait pas des circonstances, contrairement à l’état d’urgence, mais du caractère très controversé ou très rare de la situation ou de la pratique envisagée : par exemple le transfert d’embryon post mortem ou la recherche sur l’embryon ou l’aide au suicide assisté. Après l’expiration de la loi viendrait le temps de son évaluation : activité et évaluation seraient ainsi clairement distinguées. Le dispositif ne serait pas consacré par un simple écoulement du temps (validation par fait accompli) mais par une évaluation véritable car autonome. On voit d’ici l’objection : selon le moment où les citoyens auraient eu besoin de la technique considérée, il y auraient droit ou pas. Sans doute est-ce là un prix à payer pour une expérimentation sociale et politique véritable.

Les activités moins controversées pourraient quant à elles être régies par des lois classiques, c’est-à-dire prévues pour une durée indéterminée. Puisqu’elle concerne la vie, la mort et la santé, la loi de bioéthique devrait être moins poreuse que d’autres aux variations conjoncturelles des changements de majorité, des crises financières ou de l’humeur du temps. Ce qui ne signifie en aucun cas qu’elle devrait être figée, spectre que, de toute façon, la question prioritaire de constitutionnalité instaurée par la loi du 23 juillet 2008 a en partie écarté en ouvrant la possibilité d’une sorte de révision permanente de la loi.

Les grands principes de bioéthique ne sont à l’évidence pas gravés dans le marbre et ils s’imposeront d’autant plus comme un socle de valeurs communes et partagées qu’ils seront, à l’instar des fais scientifiques, discutables, sinon en permanence discutés.

par Florence Bellivier

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Pour citer cet article :

Notes

[1] JO 8 juillet 2011.

[2] L’évaluation des politiques publiques et des lois fut mise au goût du jour dans les années 70, sous l’effet de la rencontre du droit et des autres sciences sociales. C’est une manifestation de l’ingéniérie sociale. Si l’on pense que les lois ont pour objet de transformer la société, alors il est logique de tenter de mesurer leur impact.

[3] Loi organique n°2009-403 du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution.

[4] Intervention de X. Lagarde (« Art législatif et /ou étude d’impact ») le 29 novembre 2010 lors de la conférence « L’impact du droit : l’évaluation économique comparée de la norme juridique ». Cette conférence a été organisée par l’Université Paris Ouest Nanterre La Défense au Cercle France Amériques.

[5] L’Office d’évaluation des politiques publiques, créé par l’article 3 de la loi n° 96-517 du 14 juin 1996, a été supprimé par l’article 94 de la loi de finances pour 2001 (n° 2000-1352 du 30 décembre 2000). ; l’Office parlementaire d’évaluation de la législation a été institué par la loi n° 96-516 du 14 juin 1996 et supprimé par la loi n° 2009-689 du 15 juin 2009 tendant à modifier l’ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires et à compléter le code de justice administrative.

[6] L’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques a été créé par la loi n° 83-609 du 8 juillet 1983, à la suite d’un vote unanime du Parlement ; il a pour mission, aux termes de la loi, « d’informer le Parlement des conséquences des choix de caractère scientifique et technologique afin, notamment, d’éclairer ses décisions ». À cet effet, il « recueille des informations, met en œuvre des programmes d’études et procède à des évaluations ».

[7] Voir notamment le Centre d’étude, de technique et d’évaluations législatives (CETEL) de l’Université de Genève.

[8] Voir A. Flueckiger, « L’évaluation législative ou comment mesurer l’efficacité des lois », Cahiers Vilfredo Pareto : revue européenne des sciences sociales, 2007, vol. 45, n° 138, pp. 83–101.

[9] Voir l’article 21 de la loi du 29 juillet 1994 et l’article 40 de la loi de révision en date du 6 août 2004.

[10] G. Bachelard, La Formation de l’esprit scientifique. Contribution à une psychanalyse de la connaissance, Vrin, 1993 (première édition : 1938).

[11] Article L. 162-17 CSP issu de la loi du 29 juillet 1994.

[12] Décret n° 98-216 du 24 mars 1998 relatif au diagnostic biologique effectué à partir de cellules prélevées sur l’embryon in vitro et modifiant le code de la santé publique, JO 27 mars 1998. Plus généralement, sur l’état de l’application de la loi du 6 août 2004, on se reportera au rapport d’A. Milon, « Rapport d’information fait au nom de la commission des Affaires sociales sur l’état d’application de la loi n° 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique », Sénat, 2006, n° 309, p. 9 et s.

[13] Voir l’expérience de V. Fournier, fondatrice en 2002 du Centre d’éthique clinique de l’hôpital Cochin, dont elle relate l’histoire dans Le Bazar bioéthique, Robert Laffont, 2010.

[14] La loi de révision de 2011 tente de remédier à l’inefficacité du système antérieur, insuffisamment pensé : voir le nouvel article L. 1131-1-2 CSP.

[15] Conseil d’État, « La révision des lois de bioéthique », mai 2009 ; Rapport d’information AN n° 2235, 20 janvier 2010 (rapporteur : M. Leonetti) ; OPECST, n° 652 (2009-2010), 8 juillet 2010 (rapporteurs : A. Claeys, S. Vialatte) ; « États Généraux, Rapport final », par A. Graf (1er juillet 2009) ; CCNE, avis n° 105, 9 octobre 2008 (« Questionnements pour les États généraux de la bioéthique »).

[16] Rapport d’information fait au nom de la mission d’évaluation de la loi n° 2005-370 du 22 avril 2005 relative aux droits des malades et à la fin de la vie (novembre 2008).

[17] Voir X. Lagarde, intervention du 29 novembre 2010, préc.

[18] Si l’on n’autorise un dispositif qu’à titre dérogatoire, comme c’est le cas avec la recherche sur l’embryon dans la loi nouvelle (articles 40 et s.), alors il est logique d’évaluer la mise en œuvre des dérogations.

[19] Voir en ce sens C. Labrusse-Riou, « Une fois encore la loi bioéthique, pour quoi faire ? », Revue politique et parlementaire, n° 1050, janvier-mars 2009, p. 41 et s.

[20] Conseil d’État, La Révision des lois de bioéthique, La Documentation française, mai 2009.

[21] Rapport Leonetti, janvier 2010, préc., audition de J.-F. Mattéi, voir partie V, chapitre X.

[22] Rapport Leonetti, janvier 2010, préc., p. 478.

[23] Rapport Leonetti, n° 3111, 26 janvier 2011, p. 94.

[24] « Ce rendez-vous annuel devrait être l’occasion non pas de réviser la loi dans son ensemble, mais de pointer les domaines dans lesquels elle gagnerait à être adaptée ou précisée et de vérifier que l’application qui en est faite par les instances chargées de l’appliquer est bien conforme aux intentions du législateur » (Rapport Leonetti, n° 3111, 26 janvier 2011, p. 96).

[25] Rapport fait par J. Leonetti au nom de la Commission spéciale chargée d’examiner le projet de loi relatif à la bioéthique (n° 2911) (n° 3111, présenté le 26 janvier 2011, tome 1, p. 94 et s.).

[26] Rapport n° 388 d’A. Milon, fait au nom de la commission des affaires sociales, déposé le 30 mars 2011. Dans le même sens, voir Avis n° 381 de F.-N. Buffet, au nom de la commission des lois, déposé le 29 mars 2011.

[27] Voir Rapport Leonetti fait au nom de la commission spéciale chargée d’examiner le projet de loi, adopté avec modifications par le Sénat en deuxième lecture, relatif à la bioéthique (n° 3403).

[28] Article 47.I de la loi promulguée le 7 juillet 2011.

[29] À la suite du débat public, le CCNE établit un rapport qu’il soumet à l’OPESCT qui l’évalue. Si aucun projet de réforme n’est envisagé, des États généraux doivent tout de même être organisés au moins une fois tous les cinq ans (art. 46 loi du 7 juillet 2011).

[30] Article 47. II.

[31] Ils devront remettre un rapport annuel au CCNE qui devra en faire la synthèse dans son propre rapport annuel (art. 49 loi du 7 juillet 2011).

[32] Art. 50.I. 3° de la loi du 7 juillet 2011.

[33] Art. 50.II de la loi du 7 juillet 2011. L’article détaille le contenu de ce rapport : d’une part, les principaux développements des connaissances et des techniques pour les activités relevant de sa compétence ; d’autre part, une analyse des autorisations et agréments qu’elle donne, une évaluation de l’état d’avancement des recherches sur l’embryon et les cellules souches embryonnaires, avec un comparatif avec d’autres types de cellules ainsi qu’avec ce qui se passe à l’étranger, un bilan sur la mise en œuvre du DPI et du DPN, un état des lieux d’éventuels trafics d’organes ou de gamètes ainsi que des mesures pour lutter contre ces trafics.

[34] Art. 50.II loi du 7 juillet 2011, in fine.

[35] Sur les États généraux, voir intervention de L. Brunet.

[36] Pour quelques propositions en ce sens, voir F. Bellivier et C. Noiville, « Jeux d’acteurs, jeux de miroirs, comment prendre une décision politique responsable », dans E. Verges (dir.), Droit et sciences. Quelles responsabilités ?, Litec, à paraître 2011.

[37] Respectivement loi n° 99-944 du 15 novembre 1999, JO 16 novembre 1999 et loi 2002-304 du 4 mars 2002, JO 5 mars 2002.

[38] Voir, sous un angle différent, X. Lagarde, intervention préc. : « A propos de ces règles (les règles fondamentales), une conception instrumentale de la loi ne tient pas. Ce n’est donc pas leur impact qu’il faut étudier. C’est leur intégration dans le corps social qu’il faut être en mesure de sonder. C’est aussi de leur justesse dont il doit être débattu. C’est aux esprits que ces règles s’adressent et il importe en premier lieu de trouver le mot juste. C’est une affaire d’art législatif ».

[39] Art. 37-1 : « La loi et le règlement peuvent comporter, pour un objet et une durée limités, des dispositions à caractère expérimental ».

[40] Et encore moins interdits avec dérogation, comme c’est encore absurdement le cas avec la recherche sur l’embryon qu’il faut néanmoins évaluer !

 

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