Identité de genre, droit et médecine : un débat à bas bruit ?

dimanche 9 mai 2010, par Diane Roman

Thèmes : Genre et sexualité

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Texte de présentation dans le cadre du colloque "La bioéthique en débat : angles vifs et points morts".

Saturé de débats médiatiques, le lent processus de révision des lois bioéthiques peut aussi s’analyser en creux, à travers ses omissions, ses impensés et ses non-dits. Ceux qui ont trait au transsexualisme constituent un de ces « assourdissants silences », pour reprendre la figure oxymorique bien connue, auxquels les « points morts » du présent colloque permettent de s’intéresser.

Le transsexualisme, un débat sous les feux de l’actualité

Exclus de la grande pompe du « débat bioéthique », les enjeux juridiques posés par le transsexualisme se pensent ailleurs. En Europe, d’abord, où la publication en 2009 de deux rapports relatifs au statut des personnes transgenres et aux discriminations dont elles font l’objet ont montré l’actualité du débat. Successivement, le rapport du commissaire aux droits de l’Homme du Conseil de l’Europe, Th. Hammarberg (Droits de l’Homme et identité de genre) et celui de l’Agence européenne des droits fondamentaux sur les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre ont crée un contexte propice à l’adoption, le 31 mars 2010, d’une recommandation du comité des ministres du Conseil de l’Europe sur les questions d’identité de genre et d’orientation sexuelle. En France, ensuite, où le dynamisme associatif a amené les pouvoirs publics à prendre conscience des conditions de vie et des revendications des personnes trans. Cette mobilisation, favorisée par Internet et illustrée par l’organisation d’un colloque à l’Assemblée Nationale ou à Montpellier ou la remise d’un rapport de la Haute autorité de Santé, a favorisé la décision de la « dépsychiatrisation » du transsexualisme [1]. L’éclairage de la presse généraliste (v. par exemple ici ou là) a mis en lumière les attentes de personnes qui ne sont pas confinées au monde interlope de la nuit mais insérées socialement ou souhaitant l’être. Ces différentes manifestations permettent de lever le voile sur un phénomène qui, pour marginal quantitativement qu’il est (en France, chaque année, une centaine de demandes de prise en charge au titre de l’assurance maladie pour des opérations de réassignation sexuelle) n’est pas exceptionnel : compte tenu du nombre de personnes françaises opérées à l’étranger et du nombre, plus important encore, de personnes transsexuelles choisissant de ne pas subir une telle intervention, on estime globalement le taux de prévalence des personnes transsexuelles au sein de la population française entre 1/10 000 et 1/50 000 [2].

En dépit de cette actualité politique et médiatique, la révision des lois bioéthiques ne portera pas, sauf rebondissement imprévu, sur l’encadrement juridique du transsexualisme. Les réflexions menées témoignent pourtant du caractère insatisfaisant de l’état actuel du droit applicable aux personnes transgenres et des enjeux majeurs que la définition de l’identité de genre soulève en droit.

Un encadrement juridique dépassé

Les termes mêmes dans lesquels les juristes pensent la revendication transidentitaire sont en grande partie dépassés : la focalisation sur les seuls aspects médicaux et chirurgicaux aboutit à n’envisager que le transsexualisme. Pourtant, comme le souligne la Déclaration des principes de Yogjakarta, rédigée par une commission d’experts internationaux,« l’identité de genre est comprise comme faisant référence à l’expérience intime et personnelle de son genre profondément vécue par chacun, qu’elle corresponde ou non au sexe assigné à la naissance, y compris la conscience personnelle du corps (qui peut impliquer, si consentie librement, une modification de l’apparence ou des fonctions corporelles par des moyens médicaux, chirurgicaux ou autres) et d’autres expressions du genre, y compris l’habillement, le discours et les manières de se conduire ». Dès lors ne parler que de transsexualisme est restrictif puisqu’il exclut la revendication d’un changement de genre social qui ne soit pas accompagné d’une intervention chirurgicale et/ou une hormonothérapie. D’où le développement de termes plus compréhensifs, comme la transidentité, permettant de penser le débat différemment.

Plus encore, l’inadaptation du cadre juridique apparaît dans les solutions aménagées par le droit, qui procèdent plus de la légère concession que de la reconnaissance. En effet, le schéma sur lequel le droit est construit relève d’un aménagement jurisprudentiel par rapport aux principes classiques du droit civil, lesquels tendaient à consacrer un principe d’indisponibilité de l’état des personnes. L’identité sexuelle de la personne, inscrite dans l’acte de naissance semblait ainsi également gravée dans le marbre, occultant de la sorte la possibilité de discordance entre sexe anatomique, sexe génétique et genre, au sens de sexe social. Tout au plus était-il concédé marginalement la possibilité d’une modification du prénom. L’évolution sociologique, les progrès médicaux et le primat accordé à l’épanouissement de l’individu ont prêté attention aux effets des divergences éventuelles entre sexe psychique et sexe légal. Le renfort de la technique médicale a permis l’élaboration de protocoles chirurgicaux et hormonaux de conversion sexuelle. En dépit de vives résistances judiciaires, le droit français a finalement concédé la possibilité de modification de l’état civil. Encore convient-il de remarquer que cette évolution sociale et juridique s’est faite, en France, hors de tout débat politique et sur un mode plus subi que volontaire. D’abord, parce que c’est dans les prétoires que la situation juridique des transsexuels s’est (provisoirement) dénouée. La péripétie contentieuse est trop connue pour que l’on s’y attarde longuement : il fallut attendre une condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme [3] pour que la Cour de Cassation opère un revirement de jurisprudence en considérant que, « lorsque, à la suite d’un traitement médico-chirurgical, subi dans un but thérapeutique, une personne présentant le syndrome du transsexualisme ne possède plus tous les caractères de son sexe d’origine et a pris une apparence physique la rapprochant de l’autre sexe, auquel correspond son comportement social, le principe du respect dû à la vie privée justifie que son état civil indique désormais le sexe dont elle a l’apparence, le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes ne fait pas obstacle à une telle modification » [4]. Le caractère très restreint des possibilités ainsi ouvertes a été souligné : trois conditions cumulatives sont exigées (diagnostic médical, opération de réassignation sexuelle, constatation judiciaire de la conformité entre le genre et l’apparence physique). Il n’a jamais plus été discuté et la question de la transidentité a été exclue durablement du débat bioéthique : en effet, en 1988, la commission Braibant sur les sciences de la vie et les droits de l’homme, qui a préparé les lois bioéthiques de 1994, avait jugé inutile de légiférer sur la question. En d’autres termes, tout se donne à lire comme si le droit s’était épuisé tout entier dans la question du changement d’état civil, laissant le reste, et les témoignages de vie des personnes transgenres montrent l’importance de cet impensé juridique, entre bon vouloir médical, pratiques administratives et décisions juridictionnelles.

Des enjeux fondamentaux

Pourtant, des questions majeures restent en suspens, et la rencontre des 21 et 22 mai sera l’occasion de les discuter. Car les revendications transgenres se pensent en des termes qui touchent à des principes centraux des droits de l’Homme [5] : par exemple, sur le ressort même des changements d’identité de genre : la pathologisation de la transidentité, que la « dépsychiatrisation » du transsexualisme ne remet pas fondamentalement en cause, est-elle compatible avec la formulation par la Cour européenne des droits de l’Homme d’un « droit à l’autodétermination sexuelle » [6] ? Le parcours médical imposé par l’Assurance Maladie aux personnes trans’ désireuses d’une hormonothérapie et d’une chirurgie de réassignation sexuelle respecte-t-il les principes fondamentaux de la relation médicale et des droits des patients tels que la loi du 4 mars 2002 les a conçus ? Enfin, les conditions jurisprudentielles posées pour un changement d’état civil, et notamment l’exigence d’un parcours médico-chirurgical de réassignation sexuelle, est-il toujours conforme au principe d’intégrité du corps humain, dont législateur et doctrine soulignent la souveraineté ? Alors que de récentes lois espagnole et anglaise affirment qu’un Etat manquerait à son obligation de protéger l’intégrité physique en exigeant des personnes transgenres une intervention sans impératif médical, et que parallèlement des juridictions autrichiennes et allemandes ont concédé que le fait d’imposer une telle intervention chirurgicale n’était guère plus défendable , le droit français n’a pas encore tranché la question de savoir si le fait d’imposer un traitement identique pour tous constitue une ingérence disproportionnée dans la vie privée et la liberté personnelle de la personne.

Autodétermination de la personne et respect de la vie privée, consentement du patient et codécision médicale, respect de l’intégrité physique et de la liberté individuelle : le traitement réservé aux personnes transgenres est un miroir grossissant de l’effectivité des droits fondamentaux reconnus à tous. Et si, selon la Cour européenne ; « on peut raisonnablement exiger de la société qu’elle accepte certains inconvénients afin de permettre à des personnes de vivre dans la dignité et le respect, conformément à l’identité sexuelle choisie par elles au prix de grandes souffrances » (Goodwin, précit., § 91), on peut encore plus urgemment exiger de la société qu’elle se donne les moyens de penser les moyens d’y parvenir.

par Diane Roman

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Pour citer cet article :

Notes

[1] Décret n° 2010-125 du 8 février 2010 portant modification de l’annexe figurant à l’article D. 322-1 du code de la sécurité sociale relative aux critères médicaux utilisés pour la définition de l’affection de longue durée « affections psychiatriques de longue durée ».

[2] Rapport Haute Autorité de Santé, précit., p. 21.

[3] CEDH B. c. F, 25 mars 1992 : viole l’art. 8 CEDH le refus opposé à une personne déclarée de sexe masculin à l’état civil d’ordonner une rectification de son acte de naissance et un changement de son prénom.

[4] C.Cass., AP, 11 déc. 1992 : JCP 1993, II, 21991, concl. Jéol.

[5] Indépendamment du problème, par ailleurs crucial, de la lutte contre les discriminations transphobiques, qui gagnerait à être renforcée par des dispositions spécifiques. V. en ce sens la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH, Goodwin c. RU, 11 juillet 2002., § 77) et de la Cour de Justice des Communautés européennes (v. par ex. l’arrêt pionnier P. vs. S and Cornwall County Council, 30 avril 1996, C 117/01), qui est marquée par une volonté de mettre un terme aux discriminations dont sont victimes les personnes transgenres et soulignant notamment que « le stress et l’aliénation qu’engendre la discordance entre le rôle adopté dans la société par une personne transsexuelle opérée et la condition imposée par le droit qui refuse de consacrer la conversion sexuelle ne sauraient être considérés comme un inconvénient mineur découlant d’une formalité ».

[6] CEDH, Van Kück c. Allemagne, 12 juin 2003, § 78.

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