La manifestation de la vérité en question : pour une éthique de la vérité judiciaire

dimanche 14 février 2010, par Jean-Cassien Billier

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Référence : École nationale de la magistrature, 5 mars 2007

Sans doute est-il encore trop tôt pour le dire, mais on peut pronostiquer que dans l’histoire de l’institution judiciaire française il y aura vraisemblablement une césure marquée par l’affaire d’Outreau, qui n’aura pas été une simple « erreur » judiciaire, mais une véritable aberration judiciaire renvoyant violemment à la face de la démocratie française l’aspect faillible et du coup perfectible de sa justice.

Or la justice française doit sans cesse affronter, comme toute justice démocratique, la question de son perfectionnement. L’affaire d’Outreau, sur laquelle nous allons revenir dans quelques instants, aura en tout cas démontré que la justice française est humaine, et donc faillible et perfectible. Ce fut, comme chacun le sait, un véritable séisme social que cette révélation : que la vérité judiciaire puisse être fausse, voilà une découverte qui ne fit que répondre par une nouvelle panique morale sur l’imperfection potentielle de l’institution judiciaire à la panique morale première générée par la pédophilie désignée comme l’incarnation moderne du mal.

Conceptuellement, il faut bien dire en revanche que cette révélation n’en n’est pas une. Seule une justice aux ordres d’un pouvoir tyrannique peut être infaillible, c’est-à-dire infailliblement injuste. Paradoxalement, une justice répondant à son concept, celui d’appliquer de façon impartiale les lois issues de la procédure démocratique et dans le souci de parvenir à la manifestation de la vérité est forcément faillible même si elle tente de tout mettre en œuvre pour minimiser le risque de l’erreur judiciaire. La manifestation de la vérité n’est pas une épiphanie au cours de laquelle une vérité descendrait miraculeusement du ciel pour venir s’incarner dans la parole du juge : c’est bien un processus humain au terme duquel une vérité toute terrestre est produite et au cours duquel chaque étape est susceptible de receler un risque d’erreur.

La première des vertus du système de la justice démocratique et de ses acteurs est à ce titre de tenter d’avoir sans cesse à l’esprit le statut conceptuel cette fameuse « vérité » qui est sans cesse invoquée par le processus judiciaire. Si l’on part de la funeste affaire d’Outreau, non pour y voir une quelconque révélation inouïe mais bien plutôt pour la considérer comme un sévère rappel à l’ordre conceptuel, on peut donc tenter de réfléchir au statut de la vérité judiciaire en commençant par écarter ce qu’elle n’est pas avant de tenter de réfléchir sur ce qu’elle peut bien être.

Qu’est-ce que n’est pas la vérité judiciaire ? Pour tenter de répondre à cette question, nous ne ferons que prendre appui sur différents aspects de l’affaire d’Outreau sans prétendre rendre compte de façon exhaustive de celle-ci, d’autant que la réflexion critique sur le fonctionnement de la justice née avec cette affaire ne fait que commencer. Nous ne sélectionnerons donc que trois problèmes présents dans l’affaire d’Outreau et menant tous, à notre sens, à une erreur possible quant au statut de vérité judiciaire :

1. la panique morale comme facteur immédiat de l’erreur judiciaire

2. la panique démocratique comme facteur d’arrière-plan de l’erreur judiciaire

3. le sens de la faillibilité judiciaire

1/ Le premier est donc celui de la panique morale. Comme l’a très justement fait remarquer Denis Salas dans un article récent consacré à l’affaire d’Outreau, ce procès fut emporté dans une tempête de frénésie expiatrice de la société française tout entière contre l’ennemi sournois et invisible qu’est le pédophile. À l’instar de la célèbre affaire des sorcières de Salem qui agita la Nouvelle-Angleterre en 1692, Outreau fut l’expérience d’une société paniquée qui s’en remit à des experts et à des juges pour traquer un ennemi invisible et terrifiant. La structure imaginaire est analogue dans les deux affaires, souligne encore Denis Salas : « le réseau pédophile a pris la place du complot satanique dans le rôle de l’ennemi invisible. Le cycle parcouru par les deux affaires est le même : dénonciation, condamnation, repentance. On y retrouve des enfants doublement victimes d’un environnement violent et de questions suggestives des adultes. Et surtout, dans les deux cas, des expertises savantes et des peurs collectives s’épaulent pour produire un effet de croyance dévastateur. » [1]

Sans doute est-il utile ici de creuser le sens de cette expression si parlante de « panique morale » pour mieux saisir le premier problème posé à la vérité judiciaire. Il semble significatif que cette expression ait d’abord été employée à l’égard de la seule question hautement polémique de l’appréhension sociale et morale de la sexualité. C’est en effet le sociologue anglais Jeffrey Weeks qui semble avoir popularisé le premier, en 1981, l’idée de « panique morale », en référence aux réactions souvent violentes qui accompagnent les mutations profondes dans les mœurs sexuelles des sociétés occidentales depuis les années 1950, oscillant entre permissivité et répression [2] . Selon l’analyse qui revient ensuite en propre au philosophe français contemporain Ruwen Ogien, qui a repris et étendu le sens de cette expression devenue le titre de l’un de ses ouvrages, la panique morale serait caractérisée par quatre traits : le refus d’aller jusqu’au bout de nos raisonnements moraux si ces derniers semblent nous mener à endosser des conclusions incompatibles avec nos préjugés ; la tendance à toujours envisager le pire, en application de l’argument de la « pente fatale » dans sa forme la plus fruste (on suppose ainsi qu’une légalisation et une permissivité morale accordées à l’euthanasie des malades souffrant sans espoir de guérison aboutirait un jour ou l’autre à une permission généralisée de faire mourir les plus vieux ou les plus faibles d’entre nous, même en bonne santé) ; le refus de payer le coût intellectuel de notre engagement en faveur de certains droits (à la protection de la vie privée, à la liberté d’expression, etc.) ; la tendance à ne pas tenir compte du point de vue des individus dont on prétend défendre le bien-être ou la « dignité ».

Si l’on retient ces quatre caractéristiques, force est donc de constater que la panique morale ne nous saisit qu’au confluent des principes politiques de nos démocraties libérales et de l’interrogation morale. S’il y a refus d’aller jusqu’au bout de nos raisonnement moraux lorsque ceux-ci nous guident vers des conclusions incompatibles avec nos préjugés, c’est parce que de tels raisonnements sont rendus possibles par l’imprégnation de nos sociétés par des principes de morale publique qui relèvent de nos constitutions. La crainte du pire selon la logique de la pente fatale est fondamentalement liée à une conscience de l’horizon social des pratiques individuelles : c’est moins la déchéance éventuelle de l’individu qui inquiète que l’impact de celle-ci, surtout si elle est répétée ou répétable à grande échelle, sur la cohésion sociale, voire sur l’ « ordre symbolique » de toute société humaine. Le refus de payer le prix intellectuel de nos engagements envers certains droits suppose évidemment que ces droits aient au préalable été justifiés et endossés, ce qui est le cas dans les démocraties contemporaines qui ne manquent certes pas de déclarations des droits fondamentaux de l’individu. Quant à la tendance à ne pas tenir compte du point de vue de ceux dont on prétend défendre le bien-être, elle ne pose de problème qu’au sein d’un système démocratico-libéral dans lequel, en principe, tout perfectionnisme moral autoritaire et paternaliste est exclu. La panique morale a un contexte qui la construit : le libéralisme politique, endossé avec plus ou moins de clarté et de cohérence dans les démocraties occidentales contemporaines.

Un tel libéralisme politique au sein duquel nous vivons et dans le cadre duquel l’institution judiciaire doit juger est instable, au sens exceptionnellement positif que peut prendre ici cette qualification : il n’est pas le gardien d’une tradition sociale ni le sarcophage d’un ensemble de valeurs morales figées dans une immobilité défiant les siècles, il est une dynamique visant une société sans cesse plus juste qui pose et fait respecter des droits.

Au centre de cette dynamique du libéralisme politique, il y a donc d’un côté les droits des individus, et les institutions chargées de les faire respecter et de l’autre les multiples questions normatives que se pose nécessairement une société en mutation, les plus spectaculaires concernant la bioéthique ou la régulation des mœurs. Il est par exemple logique qu’une telle société se pose la question de la commercialisation du corps humain (de ses organes, ou des services sexuels comme c’est le cas dans la prostitution) ou encore celle de la protection accrue de l’enfance contre les agressions sexuelles, et il est tout aussi logique qu’elle soit prise d’accès de panique morale lorsqu’elle voit s’affronter au sein de ses propres raisonnements deux logiques, celle du consentement individuel et celle de la dignité humaine, comme il est encore logique qu’elle se raccroche avec une passion aussi légitime que potentiellement dangereuse aussi bien au critère du consentement qu’à celui de la dignité pour désigner dans la pédophilie un mal absolu qui lui est au moins un repère fixe dans un univers où les normes de la morale publique ont de plus en plus de mal à faire l’objet d’un accord non-controversé sur les cas difficiles. Toute la question est de savoir comment traiter les accès de panique morale.

La réponse que l’on peut proposer ici est la suivante : il est inévitable et par ailleurs souhaitable qu’une société démocratico-libérale fondée sur des droits tente de résoudre ses accès de panique morale à partir de ces mêmes droits ; il est en revanche à la fois inévitable mais cette fois non souhaitable que l’institution judiciaire soit mise en première ligne pour apaiser les paniques morales.

Pourquoi donc les droits nous semblent-ils légitimement prioritaires dans notre société pour penser les crises de la morale publique ? Tout simplement parce que si l’on ne se réfère pas ici à des normes, on va se référer à des valeurs morales pour tenter de le faire. Or, les valeurs morales forment un ensemble extrêmement flou et incertain, propre à être invoqué le plus souvent dans une perspective de critique conservatrice contre les normes, et en tout cas totalement impropre à servir de base à une quelconque décision judiciaire. En suivant ici une analyse proposée par Ruwen Ogien, nous pouvons considérer que l’appel général à ces fameuses valeurs aboutit le plus souvent à contester des droits durement acquis ou à fragiliser des libertés. D’ailleurs, l’idée que les individus agissent selon des valeurs est par ailleurs très contestable, en dehors même du fait que ces valeurs forment un ensemble flou : des personnes endossant des valeurs identiques peuvent agir de façon foncièrement différente lorsque leurs intérêts matériels divergent objectivement, et des personnes endossant des valeurs différentes peuvent agir de façon identique lorsque leurs intérêts matériels convergent objectivement.

Ecarter les valeurs autant comme mode d’explication des comportements que comme point de référence dans les délibérations publiques sur les réponses qu’une société démocratique entend donner à ses propres crises de panique morale revient à affirmer le primat absolu des normes. Ces normes doivent à leur tour être analysées. Il peut s’agir dans un premier temps de normes morales générales, comme « Tu ne tueras point » ou « Tu ne porteras pas de faux-témoignage » qui semblent, comme le propose Ruwen Ogien, plus stables que les valeurs qui sont censées les justifier, et qui finissent par pouvoir être justifiées par des systèmes de valeurs fort différents entre eux. Il peut s’agir, dans un second temps, des normes juridiques qu’une société se donne à elle-même par l’intermédiaire du pouvoir législatif légitime. Dans une société démocratico-libérale, il va de soi que l’institution judiciaire ne peut et ne doit juger qu’au nom de telles normes juridiques, et jamais au nom de valeurs. C’est là une évidence autant qu’une thèse élevée au rang de principe par le positivisme juridique. La vérité judiciaire ne doit jamais, en ce sens, être contaminée par l’ambition d’une quelconque vérité morale.

Dans l’affaire d’Outreau, on peut craindre que la panique morale générale ait gagné le prétoire et ait fini par porter atteinte à la décision judiciaire : car à la panique répond le désir d’un accord consensuel de la société tout entière sur une « valeur morale » comme point d’ancrage et moyen de se rassurer à bon compte au milieu des mutations sociales et morales d’une société moderne. Mais de quelle valeur pouvait-il bien s’agir ? De l’enfance ? L’enfance est cependant un mixte complexe de fait et de valeur. Et s’il existe un accord légitime à partir duquel juger, c’est évidemment sur une norme juridique précise portant sur la protection de l’enfance, encadrées par d’autres normes juridiques qui l’équilibrent afin qu’elle ne devienne pas un absolu : les droits doivent s’équilibrer entre eux, et non aboutir par surinvestissement de l’un au sacrifice d’un autre. Nul ne nie qu’une politique législative et judiciaire décidant d’accorder une certaine forme de priorité à la protection d’une catégorie de personnes défavorisées ou particulièrement vulnérables est un principe qui possède une certaine valeur morale et répond parfaitement au concept d’une politique démocratico-libérale légitime. Mais l’application aveugle ou autoritaire d’un tel principe ne peut qu’aboutir à des injustices nouvelles, par rupture d’équilibre entre les droits. C’est ce qui semble s’être passé à Outreau, et ce qui est potentiellement un risque permanent avec la protection de l’enfance : la moralisation de l’enfance est autant un danger qu’une extension des libertés et des garanties juridiques.

On peut remarquer par exemple, comme le fait régulièrement le philosophe Ruwen Ogien, que cette moralisation de l’enfance peut dériver vers des positions liberticides ou contradictoires, dans lesquelles l’institution judiciaire est impliquée tout simplement parce la demande sociale de règlement de la panique morale est exorbitante. Songez à la récente mise en examen de l’ex-directeur d’un grand musée de Bordeaux au nom de la protection des mineurs à l’égard des messages pornographiques ; songez à quel point il est pour le moins paradoxal qu’une société justifie la censure de la pornographie en mettant officiellement en avant la fragilité psychiques des plus jeunes mais semble totalement oublier cette fragilité lorsqu’elle propose d’enfermer les jeunes violents dans des centres militarisés de rééducation. La question est ici récurrente : trop jeunes pour voir des œuvres pornographiques, mais assez vieux pour aller en prison ? Aux avant-postes du travail d’équilibre entre les droits, c’est bien l’institution judiciaire qui semble devoir décider ici de ce que doit être le sens de nos lois dans leur ensemble.

Ceci nous mène directement vers le dossier quasi-traditionnel, parce qu’il est si central, du rôle du juge face à la loi. A rebours de la thèse classique du positivisme juridique, il ne semble pas que les normes de droit positif puissent éliminer tout travail de l’appareil non pas législatif mais bien judiciaire en matière d’éthique publique. En principe, seul le pouvoir législatif fait le droit, et par-là peut par le droit s’attacher à établir des normes d’éthique publique. En pratique, il semble bien que les cas difficiles sont le plus souvent d’abord portés à la connaissance de l’appareil judiciaire qui doit bien trancher. Dans l’affaire d’Outreau, le cas n’était pas difficile ni nouveau du point de vue de l’éthique publique. Il était simplement rendu difficile par un contexte de panique morale, bref par la demande pressante d’une société tout entière dont le désir de lynchage était d’autant plus fort qu’il lui semblait absolument légitime. Ce n’est donc pas le législateur qui fait face à la panique morale et aux cas difficiles : c’est le juge, en première ligne. Et il n’est pas exclu que les décisions de justice aient un impact sur le futur travail législatif, lorsque celui-ci est nécessaire, et lorsqu’il a lieu. Dans le travail de la décision judiciaire, s’il est exclu de faire appel à des valeurs morales pour trancher, et s’il est également exclu que les normes positives donnent à chaque cas une réponse nette et simple éliminant toute procédure d’interprétation du droit et, partant, tout cas difficile, que reste-t-il comme base non naïvement positiviste pour la vérité judiciaire ?

Il faut sans doute repartir du vieux problème de l’incomplétude de tout système de droit positif. Il y a déjà fort longtemps que les théoriciens du droit ont pointé le fait que tout système de droit positif est à jamais incomplet, c’est-à-dire incomplètement déterminé par rapport au champ de son application possible, bref au domaine exact de l’action qu’il est appelé à régir. Pour le dire ici rapidement, on peut se souvenir de l’exemple devenu classique pris par Hart d’une règle interdisant les véhicules dans un parc : s’applique-t-elle, demandait Hart, au tank placé au centre du parc sur un monument de commémoration d’une guerre passée ?

D’un point de vue purement logique, il suffit de se souvenir de deux choses. Tout d’abord, que, pour qu’il y eût une détermination complète, il faudrait savoir quelle est la règle de droit positif à interpréter et à appliquer. Or, il semble impossible de trancher cette question par des définitions formelles, telles que les définitions légales réservant exclusivement à la loi la qualité de droit positif. Ensuite, à supposer la question des sources résolues, par exemple dans le sens que seule la loi est droit positif, et que toute la loi est droit positif, il faudrait que le droit positif offre une solution univoque pour tout problème concret [3]. Or, il n’en va pas ainsi. Le juge doit bien entrer dans le jeu de l’incomplétude du droit positif, et exercer un certain pouvoir discrétionnaire limité mais réel. C’est ce que Mark C. Murphy, l’auteur d’une très récente et remarquable synthèse de la philosophie du droit contemporaine, nomme de façon très adéquate "limited discretionary decision making" [4].

Il faut également revenir pendant un instant à Kelsen pour comprendre les racines puis les développements possibles de ce débat sur l’incomplétude du droit et le rôle exact du juge, qui est au bout du compte un débat sur le statut de l’interprétation en droit. Deux grandes solutions ont été proposées en la matière. La première a consisté à soutenir que l’interprétation d’une règle est un acte de connaissance. La seconde a défendu qu’il s’agit d’un acte de volonté. Kelsen a typiquement opté pour cette seconde solution : il n’y a pas de signification véritable de la règle en dehors de celle qu’établit l’interprète lors du processus d’application du droit. Pourtant, il refuse d’en tirer la conclusion que le juge crée des normes en déterminant librement la signification des termes de la loi, et, par conséquent, le contenu des prescriptions et de leurs destinataires. C’est étrange, remarque le publiciste français Michel Troper, et comprendre cette étrangeté permet sans doute de saisir les arguments les plus vifs en faveur de la thèse anti-kelsénienne selon laquelle c’est l’interprète le véritable auteur des lois.

En effet, que dit Kelsen ? Il dit en gros deux choses. Premièrement, que la théorie courante de l’interprétation est dans l’erreur totale : elle voudrait nous faire croire qu’appliquées aux cas concrets, les lois ne peuvent jamais fournir qu’une et une seule décision correcte. C’est une naïve illusion positiviste. Deuxièmement, que l’interprétation est donc absolument nécessaire à tout acte d’application du droit, et qu’il faut simplement distinguer l’interprétation de l’ordre de la connaissance scientifique du droit (qui ne vise pas directement, bien sûr, l’application), qu’il appelle l’interprétation non authentique, et l’interprétation authentique, celle qui émane d’un organe habilité à interpréter.

À ce stade, pourquoi donc Kelsen refuse-t-il d’aller plus loin ? Comme le fait remarquer Michel Troper [5], Kelsen raisonne comme si l’interprétation authentique pouvait être une norme juridique à appliquer. Mais, poursuit-il, si l’on y réfléchit, on doit bien constater que l’objet de l’interprétation ne peut pas être véritablement une norme. Interpréter, en effet, revient à déterminer la signification de quelque chose. Or, une norme est la signification d’un acte de volonté. On ne saurait donc, en toute logique, interpréter une norme, tout simplement parce qu’on ne peut pas déterminer la signification d’une signification. Il faut se résoudre à penser que ce qui fait en réalité l’objet d’une interprétation, ce n’est pas une norme en tant que telle, mais un ensemble d’énoncés, à appréhender de façon définitivement holiste. Dans ce que l’on pourrait appeler un "holisme" juridique, par analogie à la célèbre thèse épistémologique du holisme énoncée par Duhem puis par Quine, un jugement ne met jamais face à face une norme à interpréter et un cas concret auquel appliquer celle-ci, mais toujours un ensemble d’énoncés et un cas concret à construire. Et, du coup, déterminer la signification de ces énoncés, c’est bien déterminer les normes qu’ils sont supposés exprimer. On parvient ainsi très exactement à la conclusion que refuse Kelsen : c’est l’interprète qui est le véritable auteur des lois.

Deux brefs éclairages peuvent nous être utiles ici.

Celui de Perelman, qui disait dans sa Logique juridique [6] que la décision du juge inclut bien d’autres éléments que la seule loi, et par là, pourrait-on ajouter, crée plus que la loi puisqu’elle crée du droit, puisqu’elle crée le droit. C’est l’argumentation, disait Perelman, qui va permettre au juge de parvenir à ses fins, autrement dit de parvenir à une solution acceptable par son auditoire au sens élargi : les parties au procès, les juridictions supérieures, la doctrine. Il n’est donc plus question de limiter le rôle du juge à celui d’une bouche de la loi, puisque c’est absurde : la loi ne constitue pas le tout le droit, elle n’est que le principal outil guidant le juge dans l’accomplissement de sa tâche.

Le second éclairage est celui qui est apporté par la théorie développée par l’un des plus pénétrants théoriciens tout à la fois du droit et du libéralisme politique contemporain, autrement dit par Ronald Dworkin. La thèse de Dworkin est destinée à démontrer que la pratique judiciaire peut tout à la fois satisfaire au principe de sécurité juridique et à la prétention du droit à la légitimité sans pour autant s’enfermer dans une vision naïvement positiviste de la complétude immédiate des normes juridiques en vigueur. Cette thèse assez bien connue consiste à dire que dans les cas difficiles, la décision individuelle du juge doit être fondée sur l’ensemble du système de droit rationnellement reconstruit. Bref, le juge doit être capable de dégager des principes à partir de l’histoire du système juridique afin de guider sa propre prise de décision. C’est une thèse très subtile parce qu’elle décale complètement, sans toutefois l’abandonner, l’idée qu’en droit il ne doit y avoir qu’une seule bonne réponse dans un jugement. Sauf que cette réponse n’est pas dans la loi, et que c’est au juge et à lui seul de la dévoiler en s’aidant non seulement du texte de la loi, mais encore de l’esprit entier du système de droit dans lequel il juge. Formulée ainsi, cette thèse renvoie bien sûr très directement au système de la Common law qui fait largement appel à la jurisprudence. Mais une telle thèse n’est pas dénuée de sens dans un système de droit très codifié comme l’est le système français. Elle signifie alors que c’est bien à l’ensemble du système de droit que le juge doit faire appel pour guider sa décision. Certes, le juge de Dworkin est présenté sous les traits d’un Hercule idéal capable de reconstruire la masse entière du droit. Dworkin est assurément le premier à savoir que le juge en chair et en os n’est pas Hercule, ce dernier n’étant qu’un idéal régulateur pour penser le travail de la décision judiciaire. Le mouvement des Critical Legal Studies, a pu objecter à Dworkin, comme le rappelle Jürgen Habermas [7], que le juge réel est encore plus éloigné du juge idéal qu’il ne le croyait : peut-être les juges choisissent-ils tout simplement les principes qui les agréent et construisent-ils à partir d’eux leurs propres théories du droit pour rationaliser leurs décisions, bref pour occulter les préjugés grâce auxquels ils compensent l’indétermination objective du droit ? [8]

Cette critique est assurément radicale. On peut se contenter d’en conserver ici une version moins polémique en soulignant simplement que toute décision judiciaire rendue difficile par le contexte de panique morale diffuse ou par la simple complexité juridique du cas lui-même est bien sûr susceptible d’erreur autant sur les faits que sur le droit. Lors de l’affaire d’Outreau la contamination de l’instruction par la croyance collective en l’existence d’un réseau criminel de grande ampleur a fini par faire pencher la balance au moment de l’acte du jugement en direction de la protection supposée de l’enfance, sans prudence à l’égard de la garantie des droits des accusés. Or, toute la sécurité juridique repose sur la plus grande perfection possible de la procédure judiciaire tout entière. Les droits ne garantissent jamais à toute personne juridique une sécurité de résultat, mais une sécurité procédurale : celle d’être traité selon une procédure équitable. La vérité judiciaire est avant tout dans la procédure, puisque toute justice humaine pourra toujours se tromper. C’est donc une vérité procédurale. Non, bien sûr, que le résultat de la procédure importe peu : il importe évidemment, mais il ne peut jamais être un absolu. Seule la recherche constante d’un perfectionnement de la procédure, dans le travail du juge et dans celui de l’institution judiciaire démocratique, est le véritable lieu de la vérité judiciaire. Confondre la sécurité de résultat avec la sécurité procédurale ne peut que nous fourvoyer dans le fantasme d’une justice infaillible et par là exempte de tout travail critique sur elle-même. C’est ce qui nous mène très précisément au second problème sur lequel nous pouvons nous pencher après Outreau.

2/ Ce second problème est celui de la panique démocratique autour de la justice, qui se cristallise donc autour d’un fantasme d’infaillibilité qui est une façon très sûre d’annihiler le sens de la vérité judiciaire et de finir par se fourvoyer dans le populisme pénal. Comment, en effet, se développe le discours sur l’infaillibilité judiciaire fantasmée ? Essentiellement sous l’espèce d’un élan populiste présent certes dans la population mais aussi, hélas, dans certains discours politiques, et bien sûr tout spécialement au moment d’une campagne électorale. Ces discours sont prompts à stigmatiser les erreurs réelles ou supposées de la justice, mais extrêmement discrets lorsqu’il s’agit d’envisager de donner à l’institution judiciaire un budget et des moyens à la hauteur de l’ambition d’un grand pays démocratique.

Deux affaires ont nourri le populisme pénal et le fantasme de l’infaillibilité : Outreau, bien sûr, mais également la remise en liberté du multirécidiviste Jean-Claude Bonnal, accusé du meurtre de deux policiers. Dans les deux cas, l’opinion s’enflamme contre l’institution judiciaire en lui reprochant alternativement ou, pire, dans le même temps, d’être trop rapidement répressive à Outreau et trop facilement laxiste ou inconséquente dans le cas de Jean-Claude Bonnal. Dans les deux cas, l’équilibre ne semble pas trouvé entre la critique légitime en démocratie d’une institution publique visant à pointer ses disfonctionnements éventuels et à la perfectionner, et le fantasme d’une justice qui devrait être infaillible alors même que non seulement les moyens dont elle dispose sont peu à la hauteur de la tâche qu’on lui confie mais encore qu’elle est placée, comme le dit Denis Salas, « seule en bout de chaîne », ployant sous le poids d’une demande sociale exorbitante à laquelle il n’y a pas de réponse : celle d’une société sans risques.

Il y a plus de dix ans, Antoine Garapon avait déjà proposé une analyse magistrale de ce fantasme de l’infaillibilité rejoignant celui d’une société sans risques en examinant la tendance funeste et populiste à délocaliser la justice dans les médias. [9] Chacun se souvient, par exemple, de l’affaire Villemin et de l’incroyable ampleur d’un débat médiatique dans lequel la justice semblait, selon le désir de l’opinion, avoir quitté le prétoire pour avoir lieu sur la place publique, ou du moins dans les médias. Antoine Garapon montrait à l’époque comment la figure du juge apparaît de façon ambivalente dans la presse : le plus souvent c’est le « petit juge », un être près du peuple, plein de bon sens et d’opiniâtreté dans sa recherche de la vérité mais en butte à une hiérarchie toujours suspectée dans l’opinion d’être sensible aux pressions politiques ou à on ne sait quelle obscure conspiration de notables ; mais c’est aussi le juge déprécié en raison même de sa starisation : il n’est plus la bouche de la loi, mais l’expression d’une subjectivité.

Tout se passe donc comme si l’opinion avait le plus grand mal à accepter l’idée que l’institution judiciaire et ses procédures sont la justice : il lui faut jouer le juge contre la justice, soit comme héros, soit comme suppôt de subjectivité et d’erreurs. Dans le discours populiste, la justice ne semble jamais à la hauteur des drames et de la souffrance : on joue donc la vérité si hypothétique de l’émotion contre la procédure, on valorise l’immédiateté de la sanction par l’opinion pour dévaloriser le temps de la justice, on préfère l’image brute à la qualification juridique. Bref, on tourne en dérision ce qui fait la grandeur même de l’institution judiciaire : son temps procédural et sa façon de médiatiser l’émotion. Dans un tel discours, on passe insensiblement de la dénonciation d’un dysfonctionnement de la justice à une disqualification de l’institution elle-même. Antoine Garapon avait cité parmi de nombreux exemples cette formule frappante utilisée par le journal Nice-Matin en 1990 : « Richard Roman, qui reste aux yeux de l’opinion publique, à défaut de l’être pour la loi, l’un des deux assassins présumés. »

Telle est donc la disqualification populiste de l’institution judiciaire, et, pire, de la loi elle-même. Comment tenter d’expliquer ce syndrome populiste ? N’est-il qu’un avatar d’une culture de l’authenticité supposée de l’émotion, opposée à la mise à distance des faits par la procédure, telle qu’on la trouve largement exploitée dans les médias ? A notre sens, non, ou du moins pas seulement : le mal est plus profond encore, et il tient à la signification possible du fantasme de l’infaillibilité. Le discours populiste aimerait en effet que la justice soit infaillible, mais refuse de comprendre que son infaillibilité, si elle a un sens, ne se trouve que dans la procédure et non dans des résultats absolument parfaits, comme si la justice pouvait être apparentée à des mathématiques développées par des esprits idéaux. Très rapidement, l’accusation faite à l’institution judiciaire d’être faillible est redoublée par l’invocation d’une instance réputée infaillible : le peuple lui-même, exprimant de façon émotive son désir de justice.

Dans une telle perspective, il est certes tentant de penser que la France n’a pas de problème particulier avec sa justice mais qu’elle a un problème avec la démocratie représentative ! Mais ce verdict serait sévère. L’illusion d’une démocratie directe de la justice assurée par les médias recoupe le rejet possible, du moins par certains, des institutions issues de la représentation, mais véhicule surtout une vieille défiance française à l’égard de l’institution judiciaire.

Dans une publication récente consacrée à l’affaire d’Outreau, l’ancien garde des Sceaux, Robert Badinter, a posé son propre diagnostic en rappelant d’abord le poids de l’histoire qui pèse sur l’institution judiciaire en France : alors que la justice anglaise est née comme un contre-pouvoir, la première de toutes les libertés, l’habeas corpus, étant le droit de faire appel à un juge contre une détention arbitraire décidée par le pouvoir royal, la justice française a vu sa propre Révolution interrompue le 18 Brumaire, lorsque Bonaparte a décidé d’en faire un instrument de pouvoir. Un soupçon permanent de soumission de la justice française au pouvoir politique plane sans doute depuis, suggère-t-il, du moins en matière de justice pénale. Il serait assurément injuste et erroné de porter une aussi grave accusation d’allégeance au pouvoir politique contre la justice française d’aujourd’hui, ce que ne fait pas Robert Badinter. Mais la crise de confiance des Français à l’égard de leur justice, récemment cristallisée par l’affaire d’Outreau, a sans aucun doute des racines profondes, dont certaines sont suspectes : le fantasme de l’infaillibilité du peuple a un goût de rejet anti-moderne de la démocratie représentative, et la confusion entre la critique des dysfonctionnements de l’institution judiciaire et sa disqualification au nom de son incapacité d’être absolument infaillible lui est visiblement apparentée. La vérité judiciaire ne repose donc pas seulement sur une procédure juste, mais sur l’acceptation sereine en démocratie de la légitimité et des limites du droit de punir.

Le pathos antinormativiste des années 1960 et 1970 n’a sans doute pas aidé à ne pas confondre critique constructive et nécessaire d’une institution démocratique et motion de défiance sans limites contre cette institution. Il suffit de songer au succès durable du livre de Michel Foucault, Surveiller et punir, qui assimile sans vergogne les écoles, les hôpitaux et les casernes aux prisons et rejette d’un même geste toutes les institutions républicaines dans les ténèbres d’une immense machine à enfermer et à exclure sans leur laisser moindre espoir d’être autre chose que des leurres. C’est pourtant à peu près à la même époque, c’est-à-dire en 1971, qu’était publiée outre-atlantique l’un des monuments de l’histoire de la philosophie politique, à savoir la Théorie de la justice de John Rawls, qui appréhende le droit pénal avec une tout autre sérénité démocratique : « Le but du droit pénal, écrivait Rawls [10] , est de faire respecter les devoirs naturels de base, ceux qui nous interdisent de nuire aux autres dans leur vie et leur être, ou de les priver de leur liberté et de leur propriété ; et les peines doivent servir à cette fin. » Bien entendu, Rawls savait que la justice pénale est faillible, et que le fantasme de l’infaillibilité lui serait fatal et anti-démocratique. Toute justice pénale relève d’un processus que Rawls qualifie de justice procédurale imparfaite : la procédure par laquelle on cherche à aboutir au résultat souhaité, qui est de condamner de façon juste quelqu’un qui a commis une faute, en dépit de toutes les règles qui entendent favoriser la recherche de la vérité, est toujours susceptible de conduire à des erreurs.

Rawls sait comme nous tous que le risque permanent de toute procédure judiciaire est qu’un innocent soit condamné, raison pour laquelle, d’ailleurs, tout procès peut être révisé. Mais reconnaître que la justice procédurale est par essence imparfaite dans le domaine pénal ne revient pas à rejeter d’un bloc l’institution judiciaire comme une vulgaire machine aveugle à réprimer, sauf si l’on abandonne complètement Rawls au profit de Foucault. Cependant, comme le remarque Alain Renaut dans le chapitre qu’il a consacré à la question de la punition en démocratie dans La Fin de l’autorité [11], la vulgate foucaldienne s’est tout de même largement estompée en France dans les dix dernières années. L’acceptation « très rawlsienne » de la légitimité du droit de punir en démocratie est désormais assortie de la volonté d’humaniser la peine pour que le condamné puisse retrouver une place de sujet humain dans son rapport à lui-même et à autrui. Il ne s’agit plus de critiquer de façon dévastatrice l’institution judiciaire, mais de penser sa perfectibilité démocratique, projet que n’aurait certainement pas désavoué John Rawls.

Ce projet est notamment défendu en France par des magistrats que vous connaissez, et que nous avons déjà évoqués : Antoine Garapon ou Denis Salas, par exemple, si l’on se réfère à l’ensemble de leurs travaux en faveur d’une nouvelle intelligence de la peine. Il est à l’honneur de la magistrature et de son école d’être les lieux où se produit cet effort de perfectionnement démocratique. Mais il faut bien dire que l’acceptation pleine et entière de l’institution judiciaire ne semble pas avoir encore totalement pénétré les esprits du grand public et de certains dirigeants politiques.

La vérité judiciaire a donc à se frayer un chemin au milieu de la panique démocratique. Pour ce faire, l’institution judiciaire doit assurément être capable d’un retour réflexif sur elle-même et d’une œuvre pédagogique destinée à faire saisir que l’infaillibilité est un fantasme dangereux alors que la faillibilité bien comprise est la matrice d’un perfectionnement procédural nécessaire en permanence. Tout ceci donne envie d’être "poppérien" : de même que seuls les énoncés falsifiables, autrement dit réfutables, sont scientifiques selon l’analyse célèbre de Karl Popper, on pourrait dire que seuls les jugements faillibles sont juridiques, et que seules des vérités falsifiables peuvent être des vérités judiciaires. Il faut laisser l’infaillibilité aux pseudo-sciences infalsifiables comme l’astrologie, ou, dans le domaine normatif, aux pseudo-systèmes de justice comme les "justices" purement arbitraires et tyranniques.

3/ En ce sens, le troisième problème posé à la vérité judiciaire par l’affaire d’Outreau est celui du sens précis que peut revêtir la faillibilité judiciaire et celui de la réponse à lui apporter à travers une réflexion sur le perfectionnement procédural.

Partons du plus simple. Au terme d’un procès, c’est-à-dire d’une procédure, le jugement aboutit à la production d’une vérité judiciaire. L’erreur, et donc la faillibilité du système, peuvent apparaître à deux titres, dont nous allons rapidement constater qu’ils sont inséparables : sur les faits à établir afin de les juger ; sur le droit, si le jugement est erroné juridiquement sur la bases de faits dont on a démontré la réalité. Si l’on part de la question de la vérité des faits à juger, on tombe immédiatement sur toute une série de questions épistémologiques extrêmement classiques qui tournent autour du sens que l’on donne au prédicat « vrai ». Pour le dire schématiquement, la vérité est traditionnellement définie de quatre façons différentes qui sont toutes aussi précieuses que lacunaires.

La vérité définie par la correspondance (un énoncé est vrai s’il « correspond » à ce qu’il décrit, bref s’il décrit fidèlement son objet : cette notion de correspondance nous semble toujours assez pertinente intuitivement, mais les choses se gâtent lorsque l’on veut expliciter ce qu’on appelle la « correspondance ». La vérité définie par la cohérence, au sens où un énoncé est vrai s’il s’intègre sans contradiction avec un ensemble d’autres énoncés préalablement. Cette fois, on voit très bien qu’il s’agit d’une vérité purement formelle, et donc très opérante en sciences formelles, mais impropre ailleurs à remplir ce que nous percevons intuitivement dans le concept de vérité en général : un énoncé de fiction, par exemple, s’intègre de façon parfaitement cohérente avec d’autres énoncés, mais personne ne songe sérieusement à en conclure que Madame Bovary est un récit véridique pour autant. La vérité dite pragmatique, lorsque l’on assimile la vérité au succès pratique d’une pensée ou d’un énoncé : en gros, pour le dire brutalement, c’est vrai parce que « cela marche » ; mais en ce cas, on substitue à la notion de vérité celle d’utilité, et l’on est pas très avancé parce qu’il faut alors définir le concept d’utilité et que celui-ci est aussi épineux à expliciter que celui de vérité. Enfin, la vérité peut être définie par le consensus : une théorie, un énoncé, un récit sont vrais lorsque les membres d’une communauté déterminée s’accordent à les juger vrais. Problème : il y a sans doute un consensus parmi tous les membres de la secte raélienne pour estimer que des extra-terrestres ont désigné Raël comme prophète avec pour mission spécifique d’ouvrir des ambassades pour les représenter sur notre planète. Est-ce vrai pour autant ? Si l’on considère que c’est vrai pour eux, et que cela suffit, on tombe dans le relativisme pur et simple : chaque consensus produira sa vérité locale, sans aucune possibilité de hiérarchie épistémique entre les vérités.

C’est en gros à ce stade qu’intervient la théorie de la science, qui tente de montrer qu’il y a sans doute des procédures différentes pour produire des consensus, et que certaines de ces procédures ont bien plus de valeur épistémique que d’autres. En d’autres termes, un consensus obtenu parmi la communauté des physiciens sur la base d’une procédure incluant la reconnaissance de certains modes de raisonnements comme scientifiques et le partage d’un certain mode de communication fondé sur l’acceptabilité et la critique mutuelle de ces modes de raisonnement aura une valeur plus grande, dite scientifique, que le consensus éventuel des astrologues entre eux qui restera à jamais pseudo-scientifique.

En droit, le rapport aux faits est analogue. Il ne faut pas se fourvoyer dans la vérité-correspondance naïve. En droit comme en sciences empiriques se produit ce que les épistémologues appellent la « sous détermination de la théorie par l’expérience », ce qui signifie que les observations immédiates de ce qu’on appelle la réalité n’imposent jamais une et une seule façon de parler du référent : l’expérience reste toujours compatible avec un grand nombre de systèmes théoriques éventuellement fort différents, voire incompatibles entre eux. La base empirique « sous-détermine » toujours en ce sens les contenus théoriques. La vérité judicaire sur les faits jugés est à ce titre, bien sûr, une construction théorique.

À ce stade, il vaut mieux éviter toute emphase lyrique dite « inflationniste » sur la notion de vérité, autant de façon générale qu’en matière judiciaire en particulier. On peut s’en tenir à ce qu’on appelle en philosophie une définition « déflationniste » de la vérité, dans laquelle la vérité s’apparente à une simple redondance : la profondeur de la vérité est ici sa superficialité même, puisque dire qu’il est vrai qu’il pleut revient tout simplement à dire qu’il pleut. On peut simplement ajouter ce que disait le philosophe anglais Moore au début du XXe siècle, dans une formule connue sous le nom de « paradoxe de Moore » : il semble absurde de dire « Il pleut, mais je crois qu’il ne pleut pas », autrement dit, affirmer qu’il pleut c’est impliquer qu’on croit qu’il pleut. Platitude absolue : la vérité, c’est, tout simplement, ce que nous croyons.

Ce lien apparemment très banal entre croyance et vérité n’est pas pour autant dénué d’intérêt. Il nous rappelle qu’une croyance est un état mental qui vise la vérité, parce qu’une croyance peut être vraie ou fausse selon qu’elle s’ajuste ou non au monde, alors qu’il n’en va pas ainsi pour d’autres états mentaux comme les désirs ou les volontés, qui se sont pas rendus vrais par le monde, mais réalisés par lui. La direction d’ajustement n’est donc pas la même : c’est le monde qui s’ajuste ou non à nos désirs et à nos volontés, alors que ce sont nos croyances qui doivent s’ajuster au monde. Tenter de ne jamais confondre ces directions d’ajustement, c’est-à-dire de ne pas confondre nos croyances et nos désirs, constitue déjà un excellent principe épistémique, dont on peut pronostiquer qu’il n’est par exemple guère suivi dans le cas des états mentaux des membres de la secte raélienne.

Cette asymétrie entre croyances et désirs ne suffit évidemment pas. Reste à comprendre comment nos croyances peuvent être justifiées. Au terme de la procédure judiciaire, la communauté juridique réunie pendant le procès aboutit à un consensus en estimant qu’elle a de bonnes raisons de croire à telle ou telle version des faits. Ces bonnes raisons relèvent du droit de la preuve. Or, ce qui apparaît immédiatement, c’est que les bonnes raisons pour un juriste ne sont évidemment pas les mêmes que pour un physicien : elles incluent immédiatement des raisons non pas purement épistémiques mais bien juridiques. Il suffit de rappeler ici que la fameuse manifestation de la vérité par la procédure judiciaire ne justifie jamais le recours à tout moyen de preuve. Le droit, aussi bien français que celui des traités, tant au plan international qu’européen, impose des limites à la recherche des preuves. L’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, notamment, prévoit des garanties en matière d’administration de la preuve. De toute évidence, comme le rappelle cet article 6, le recours à des moyens de preuve obtenus de manière illicite est nul. On a pu noter que les droits nationaux européens ont intégré un processus de constitutionnalisation du droit pénal. Le Conseil constitutionnel a ainsi « constitutionnalisé » un certain nombre de principes relatifs à la preuve pénale, tels que la nécessité d’un procès équitable, le respect des droits de la défense ou le respect de la présomption d’innocence [12].

À ce niveau, celui des principes, il semble qu’il importe peu que la recherche de la preuve pénale soit confiée à une autorité publique (juge d’instruction, membre du ministère public, policier) comme dans les pays de tradition continentale, ou que la partie qui déclenche les poursuites (la police) comme la personne poursuivie recherchent également les éléments de preuve comme dans le modèle accusatoire britannique. Ce qui importe, c’est que toute recherche de preuve est encadrée dès le début par le droit. Il semble par ailleurs que les deux systèmes soient en train de converger, puisque dans le modèle continental on peut noter que les parties privées, qui furent longtemps mises à l’écart du procès pénal, bénéficient d’un renforcement de leurs droits relevant d’une quasi-privatisation dans la recherche de la preuve sous l’espèce d’un droit d’accès au dossier, d’un renforcement du droit des victimes, d’un droit de demander la réalisation d’actes d’enquête supplémentaires, et puisque dans le modèle accusatoire britannique on relève parallèlement depuis le Crown prosecution and investigation act de 1996 une certaine « publicisation » dans la recherche de la preuve, dans la mesure où il appartient désormais à la police anglaise de rechercher des éléments de preuve à charge et à décharge. L’évolution générale va donc dans le sens d’un encadrement de plus en plus fort de la recherche des preuves, au nom de trois principes : celui de l’égalité des armes, celui de la présomption d’innocence, et celui du contradictoire.

Pour le non-juriste qui, comme l’auteur de ces lignes, tente maladroitement de dégager des lignes de force dans la façon de produire la vérité judiciaire, il va de soi que ces trois principes ont une importance extrême dans la mesure où ils soulignent à quel point les bonnes raisons de juger et donc de croire au final en ce que l’on va appeler une vérité judicaire sont des raisons juridico-politiques (politiques au sens de démocratico-libérales, et non, bien sûre, en un sens partisan).

À ces principes, il faut ajouter un contrainte qui peut être élevée au rang de quatrième principe : la contrainte d’efficacité, qui a le sens d’une contrainte temporelle. Le juge n’est pas l’astro-physicien qui a à peu près sa vie devant lui pour élaborer une nouvelle version plausible de la genèse du cosmos : il doit trancher, assez lentement pour se défaire par la procédure de l’immédiateté fallacieuse de l’émotion populaire, mais assez vite pour deux raisons évidentes.

La première, très spécifique à la justice pénale, est que, selon l’adage des enquêteurs et de la phase d’instruction, "Le temps qui passe, c’est la vérité qui s’enfuit" ; la seconde, est que la célérité de la justice répressive est une garantie fondamentale pour les justiciables, consacrée par plusieurs articles de la Convention européenne des droits de l’homme. Chacun sait par ailleurs que la France a été condamnée 220 fois entre 1999 et 2005 par la Cour européenne des droits de l’homme pour non-respect des délais raisonnables de jugement, ce qui fait d’elle le pays le plus condamné de l’Union européenne après l’Italie pour une telle violation du principe de célérité. Paradoxe : pour satisfaire ce principe, la majorité des système juridiques optent pour l’institution de procédures simplifiées, amputées d’une ou plusieurs phases classiques du procès pénal (parfois la phase préparatoire, en cas de flagrant délit, parfois la phase d’audience publique par le mécanisme de l’ordonnance pénale). Cette contradiction des principes est inévitable et pèse sur la production de la vérité judiciaire : comment toujours parvenir à faire vite, parce que c’est juste de le faire, et à sécuriser au maximum la procédure, parce que c’est tout aussi juste de le faire ?

Cette quadrature du cercle est lourde de conséquences. Simplifier la procédure pour viser la légitime célérité revient toujours, apparemment, à sacrifier une partie du principe si précieux du contradictoire. Or, la vérité judiciaire est dans son essence une vérité procédurale certes "imparfaite", pour reprendre le qualificatif utilisé par John Rawls, mais qui tente de l’être le moins possible. La vérité judiciaire repose avant tout sur le principe du contradictoire précisément parce que c’est un principe purement procédural. Dans un Etat de droit, il semble bien, en effet, que la pratique de la contradiction soit le corollaire absolument nécessaire de le preuve. La vérité judicaire provient de la procédure qui consiste à confronter des visions contradictoires. On a pu écrire en ce sens que le principe du contradictoire est le moyen primordial de la connaissance judiciaire. La décision du juge succède à cette phase qui la construit au préalable. Le "droit à la contradiction" est à ce titre consacré par le droit civil français dans les articles 14 et 16 du nouveau code de procédure civile, mais également par l’article liminaire du code pénal, comme, enfin, par le Conseil Constitutionnel dans sa décision n° 89-268 DC du 29 septembre 1989. On retrouve la même consécration de ce principe dans les pays relevant du système de la Common Law, par exemple dans l’article 6 de la Constitution des Etats-Unis d’Amérique ou dans les décisions de la Cour Suprême américaine.

Une différence majeure existe toutefois entre le système accusatoire de la Common Law et le système inquisitoire français. Dans le système accusatoire, la contradiction est la construction même de la vérité judiciaire devant aboutir à une conclusion vraisemblable. Il s’agit bien de parvenir à une conviction "au-delà du doute raisonnable" : la conviction ultime l’emporte, si l’on peut dire, sur la vérité, comme semble le monter l’arrêt Addington V. Texas de la Cour Suprême américaine, qui date de 1979. Le procès est dans cette perspective clairement accusatoire (absence d’instruction, liberté de preuve, rôle de contrôle de la procédure assigné au juge, etc.), et est l’alpha et l’oméga de la procédure juridique : il est le lieu et le temps où les faits seront établis et où le droit sera dit, voire, comme nous l’avons vu, créé. L’"Examination in chief" (l’interrorgation des témoins d’une partie) et la "Cross-examination" (la réfutation par la partie adverse des propos de ces mêmes témoins) est le cœur de la procédure heuristique de production de la conviction ultime. On comprend bien que sur la base de l’examen d’un tel système on ait pu développer des théories dites de la "salle d’audience" ( "courtroom theories") qui nous disent que le procès n’est rien d’autre que la construction d’un récit véridique. On comprend également que dans ce système accusatoire "le juge ne porte finalement aucune responsabilité dans la recherche de la vérité : sa mission se limite à apprécier la valeur des preuves qui sont régulièrement produites devant lui" [13] , puisque c’est à partir de cette production contradictoire de preuves que devra jaillir la vérité au terme de la construction d’un récit.

Dans le système inquisitoire français, la contradiction se trouve beaucoup plus encadrée et dirigée par l’institution judiciaire elle-même. Elle n’a pas, de ce fait, une fonction réellement heuristique, mais bien plutôt le rôle de la simple contestation de la lecture pré-établie des faits. Dans le procès pénal français, la contradiction n’est en rien le seul moyen d’élaboration de la vérité par les parties, puisque le juge d’instruction y participe aussi. Le principe du contradictoire n’a qu’un effet atténué dans la production de la vérité judiciaire à la française. N’est-ce pas ici, sans prétendre en rien que le système français devrait copier le système de la Common Law, le nœud de l’affaire d’Outreau ?

Tel est, il me semble, l’argument défendu avec brio par Denis SalasS [14], qui fait ressortir toute la tension interne du modèle inquisitoire français, pris entre deux modes de production de la vérité judiciaire, qui sont, selon ses termes, deux "mondes" aveugles l’un à l’autre : d’un côté, le monde du juge d’instruction et du parquet ; de l’autre, celui de l’audience publique, en l’occurrence en cour d’assises. Le premier monde est celui de l’écrit fixé au dossier. Le second est celui du débat oral contradictoire sur la preuve lors de l’audience. Si, comme le suggère Denis Salas, le premier monde tend à s’autonomiser au lieu de préparer le travail du second, si sa finalité propre, celle de l’accusation, et ses acteurs propres (la police) s’imposent, la phase supposée purement initiale de recherche de la vérité risque tout simplement d’évacuer ce qui fait d’une vérité une vérité proprement judiciaire dont la procédure doit absolument honorer le principe du contradictoire. Si le juge d’instruction est promu au rang d’expert de la vérité, quel sera donc le statut de cette vérité-là ? Sera-t-elle judiciaire ? Ou bien ne sera-t-elle pas plutôt une nouvelle vérité d’expert (à la suite des autres experts, psychiatres, etc.) ayant un lieu et un temps qui ne sont que partiellement judiciaires : ceux du dossier, espace clos des expertises ? Si l’audience de la cour d’assises à son tour se ferme sur elle-même, et ne forge la décision ultime du juge que sur la base de débats contradictoires ignorants du dossier, que nul ne connaît en cette phase sinon le président, puisque les jurés n’y ont pas accès, le monde du témoignage oral risque de s’imposer jusqu’à l’aberration. Si tout oppose, comme l’écrit encore Denis Salas, la culture de l’enquête et celle du débat, ne parvient-on pas à une forme de dichotomie entre un monde de l’instruction dominé par une quête de "vérité" et un monde de l’audience en cour d’assises habité par le souci de l’ "intime conviction" ? Au final, c’est le monde de l’audience qui a le dernier mot, du moins en apparence, puisque l’un des deux mondes peut toujours l’emporter jusqu’à l’absurde sur l’autre. Si le monde de l’enquête est persuadé d’être dans la vérité, si une détention provisoire est décidée et fait office de pré-jugement où l’exception que doit être l’absence de liberté prend le pas sur la règle que doit être la liberté et la présomption d’innocence, si une croyance forte est aveuglément dictée par une attente sociale forte comme dans le cas d’Outreau, la vérité judiciaire est biaisée dès le début et n’importe quelle catastrophe judiciaire est dès lors prévisible au nom même de la vérité.

4/ Quelle leçon doit-on tirer de l’examen de ces trois problèmes ? Quelles solutions doit-on suggérer ? Il serait assurément démesurément ambitieux de prétendre apporter ici des réponses qui dépassent largement notre propos et notre compétence. Cependant, il n’est pas inutile de tenter de dresser un bref état des lieux [15] des solutions actuellement débattues pour défendre ce qui nous semble être la voie la plus juste de recherche d’un perfectionnement en adéquation avec les analyses que nous venons d’esquisser.

Deux grandes options sont en présence.

La première est celle qui privilégie la sanction des magistrats dits "fautifs". Nul n’ignore que cette option a été mise sur la place publique avec un certain fracas par Nicolas Sarkozy lorsqu’à la suite du meurtre d’une jeune femme, Nelly Crémel, par un récidiviste mis quelque temps plus tôt en libération conditionnelle, le ministre de l’Intérieur avait déclaré que le juge "devait payer pour sa faute". Cette déclaration fut immédiatement considérée comme contraire au principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs par le Conseil supérieur de la magistrature et dénoncée comme populiste par de nombreux magistrats, notamment par Guy Canivet, premier président de la Cour de cassation, qui rappela au passage que la responsabilité des juges peut de toute façon d’ores et déjà être mise en cause le plan pénal, civil et disciplinaire et que pas moins de 76 magistrats ont été poursuivis disciplinairement entre 1994 et 2003 (et non pas 11, comme l’avait affirmé le ministre de l’Intérieur). Nul n’ignore non plus qu’il a fallu moins d’une semaine au Conseil constitutionnel pour invalider tout récemment, jeudi 1er mars, deux des plus importants articles de la réforme de la justice relatifs à la responsabilité des magistrats : la définition de la faute disciplinaire, et la saisine du médiateur de la République par le justiciable. Cette haute juridiction ayant dans les deux cas considéré que les textes proposés étaient contraires à l’indépendance de l’autorité judiciaire et à la séparation des pouvoirs. Cette censure par le Conseil constitutionnel a été saluée par l’Union syndicale des magistrats et par le Syndicat de la magistrature. Durcir les clauses de la responsabilité des magistrats en allant dans la seule logique de la sanction n’est donc pas simple, c’est peu de le dire, si l’on entend dans le même temps respecter la séparation des pouvoirs. C’est pourtant cette politique de la sanction qui est privilégiée depuis l’affaire d’Outreau. Selon cette première option, la déontologie de la magistrature doit donc avant tout servir l’objectif disciplinaire, et secondairement énoncer les valeurs de la profession. C’est l’option qui est partagée par le Conseil supérieur de la magistrature. On peut se borner à une seule remarque critique sur cette première option : elle semble dire qu’il faut attendre qu’il y ait une catastrophe ferroviaire pour ensuite punir le conducteur du train s’il en est responsable. Louable attention, certes, mais qui ne rassurera jamais ceux qui prennent le train.

La seconde grande option est celle qui défend la prévention plutôt que la seule sanction supposée agir comme le bâton qu’on agite devant le fauteur putatif. Cette fois, la déontologie professionnelle repose d’abord sur la réflexivité critique d’une profession sur elle-même destinée à dégager ses propres valeurs éthiques. Cette approche-là de la déontologie ne prétend pas éliminer la sanction disciplinaire, mais surtout faire en sorte que cette dernière ait le moins de probabilité possible de devoir être prononcée. Ceci suppose un large travail en amont de la faute possible, incluant l’existence nécessaire d’une instance éthique professionnelle ayant pour rôle d’aider les praticiens. Cette approche est incontestablement très novatrice pour la grande majorité des pays européens, et au premier chef pour la France, dans lesquels le statut des juges est encadré par des normes bureaucratiques. Il est donc incontestablement encore très difficile de faire pénétrer l’idée que déontologie et sanction ne sont pas des termes synonymes, que l’absence d’autonomie éthique d’une profession est un risque et certainement pas une garantie comme semblent le penser les systèmes administratifs qui ne connaissent que la pyramide de la hiérarchie. Passer à un modèle horizontal d’évaluation et de conseil, ou tout du moins l’inclure comme composante nécessaire et légitime dans notre propre système ne sera pas une mince affaire. Pourtant, ce modèle qui est celui du Canada depuis que ce pays a préféré adopter une charte déontologique plutôt qu’un un code déontologique sur le modèle de son grand voisin américain, est étudié de près par le Conseil consultatif des juges européens. Conceptuellement, cette perspective nous semble la bonne. Il faut cesser de considérer que le caractère faillible du juge est a priori une faute. Il faut se défaire du fantasme anti-démocratique de l’infaillibilité. Il faut également se défier de l’idée que les juges n’ont de compte à rendre qu’à leur hiérarchie qui peut les sanctionner. L’attente de justice dans la société est trop grande, trop pressante, et les juges sont trop placés sur la ligne de front de la législation (et non pas seulement de l’illusoire application pure de la loi) face à des questions de société extrêmement complexes pour qu’on puisse faire abstraction du fait que leur responsabilité est dans notre monde chaque jour accrue. Robert Badinter a suggéré qu’une éthique de la magistrature doit reposer sur quatre principes, que nous interpréterons ici tout à fait librement. L’intégrité tout d’abord, qui est acquise en France puisque notre magistrature ignore la corruption. La compétence ensuite, qui suppose non seulement une connaissance excellente du droit positif mais encore une compréhension très fine des enjeux démocratiques d’un perfectionnement constant de l’institution judiciaire. L’indépendance, que nous pourrions interpréter de façon très large comme une certaine forme de militantisme nécessaire en faveur d’un renforcement en France d’un contre-pouvoir judiciaire. La responsabilité enfin, que Robert Badinter cite en dernier : quel sens lui donner ? Le juge est évidemment déjà responsable devant la loi, n’ayant le pouvoir de juger que par qu’il est lui-même justiciable devant une instance supérieure. Il est également responsable devant l’opinion, à qui il doit pouvoir rendre compte de ses décisions. Mais les sanctions d’une instance supérieure et celles de l’opinion ne sont précisément que des sanctions. La responsabilité se pratique avant tout en amont. Le juge doit être responsable, d’un point de vue éthique, devant les justiciables mais aussi devant ses pairs. L’esprit d’un travail en direction d’une charte éthique, en s’extrayant de la seule sanction, est celui d’une légitime confiance démocratique faite aux magistrats : il répond, à notre sens, à la dialectique de faillibilité et de perfectionnement de la justice dans sa quête de la vérité judiciaire, dialectique qui doit être prise d’abord en charge par la magistrature elle-même. Il nous semble que tel est en gros l’esprit de la réflexion et de la pratique développées au Canada ou dans la production du Code de Bangalore. Les justiciables français vivent une crise de confiance, dit-on, à l’égard de leur justice. Il y a quelques jours, un chiffre annoncé à la télévision, et dont nous ne savons quelle est la fiabilité exacte, évaluait aux deux tiers la proportion de la population française qui manque de confiance en sa justice. Si tel est bien le cas, c’est consternant. Cette crise ne connaîtra pas de solution tant que les magistrats n’auront pas confiance en eux-mêmes et en leur capacité autonome de poser et de perfectionner leur propre éthique professionnelle.

par Jean-Cassien Billier

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Pour citer cet article :

Notes

[1] Salas, Denis, « L’affaire d’Outreau ou le miroir d’une époque », Le Débat, n°143, janvier-février 2007, p. 32.

[2] Weeks, Jeffrey, Sex, Politics, and Society : the Regulation of Sexuality since 1800, New York, Longman, 1981, p. 14-15. Egalement : Rubin, Gayle S., “Thinking Sex : Notes for a Radical Theory of the Politics of Sexuality”, in Vance, Carole S., Pleasure and Danger : Exploring Female Sexuality, Londres, Routledge and Kegan Paul, 1984.

[3] Lombardi Vallauri, Luigi, "La double participation du juriste à la formation de la règle de droit", in Perelman, Chaïm (dir.), La Règle de droit, Bruxelles, Editions Bruylant, 1971, p. 95.

[4] Murphy, Mark C., Philosophy of Law. The Fundamentals, Oxford, Blackwell, 2007, p. 76.

[5] Troper, Michel, Pour une théorie juridique de l’Etat, Paris, PUF, coll. Léviathan, 1994, p. 81-82.

[6] Perelman, Chaïm, Logique juridique, Paris, Dalloz, 1976.

[7] Habermas, Jürgen, Droit et démocratie (1992), trad. fr., Paris, Gallimard, 1997, p. 235.

[8] Altman, A., « Legal Realism, Critical Legal Studies, and Dworkin », Philosophy and Public Affairs, vol.15, 1986, p. 202-235.

[9] Garapon, Antoine, « La Justice est-elle délocalisable dans les médias ? », Droit et Société, n°26, 1994, p. 73-89.

[10] Rawls, John, Théorie de la justice, trad. fr., Catherine Audard, Paris, Le Seuil, 1987, p. 352.

[11] Renaut, Alain, La Fin de l’autorité, Paris, Flammarion, 2004.

[12] D’après Guidicellei-Delage (dir.), « Les transformations de l’administration de la preuve pénale : perspectives comparées. Allemagne, Belgique, Espagne, Etats-Unis, France, Italie, Portugal, Royaume-Uni », Mission de Recherche Droit & Justice, déc. 2003, http:// www. Gip-recherche-justice.fr

[13] Vandermeersch, D., "Droit continental vc. droit anglo-américain : quels enseignements pour le droit belge de la procédure pénale ?", Revue de droit pénal, 2001, p. 529.

[14] alas, Denis, "L’affaire d’Outreau ou le miroir d’une époque", op. cit., p. 36 et suivantes.

[15] Cf. Salas, Denis, « Justice et démocratie en France : un Etat de droit inachevé », in Tronquoy, Philippe (dir.), La justice, réformes et enjeux, La Documentation française, n°334, 2006.

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